CAPACITACION SISTEMA ACUSATORIO

2. Reglas de Incorporación de la Prueba

2.1. Generalidades

En los sistemas procesales en donde predomina el juicio oral, han ido creciendo a los largo de los siglos, cuerpos de reglas que definen las condiciones para la incorporación de prueba al proceso. Se ha dicho que, en gran parte, estas reglas responden a la necesidad de proteger de material probatorio perjudicial o inconducente a los jurados legos.[1] En los sistemas donde no hay jurado pero sí juicio oral, estas reglas no son tan rigurosas, pero siempre existen. La exclusión de la prueba ilícita, inconducente, repetitiva, de “oídas” y mucho más, se considera oportuna, aún en un juicio sin jurados. En los sistemas donde el jurado popular es lo usual, en un reducido número de juicios en derecho (es decir, sin jurado popular), estas reglas tampoco se aplican con la misma rigurosidad. Es usual que el juez admita pruebas que hubiera rechazado si el juicio fuese ante jurado. Es mas, en estas situaciones, los tribunales de apelación generalmente presumen que la parte de la prueba que no sería admisible no fue valorada en sus deliberaciones por el juez.

En Colombia, donde el juez está obligado a redactar una sentencia fundamentada, se ve muy fácilmente el peso que le adscribe el juez a cada pieza probatoria.

Las reglas de prueba que se deberían de aplicar en situaciones sin jurado popular son:

· Las que prohíben la violación de relaciones íntimas entre cónyuges o las que tiene que ver con el secreto profesional.
· Las que tienen que ver con la conducencia y pertinencia de la prueba.
· Las que tienen que ver con la credibilidad de la prueba, por ejemplo, la proscripción en muchos sistemas del testigo de “oídas”, indirecto o de referencia.
· Las que tienen que ver con el orden y control del juicio, las repetitivas, abundantes, superfluas, etc.
· Las que excluyen la prueba ilícita.

2.2. Prueba conducente y pertinente

El concepto básico que unifica a todo el desempeño probatorio es la conducencia de la prueba o su “relevancia”. La compresión del término en su sentido jurídico es imprescindible para que la doctrina sea aplicada por el juez en juicio. Aunque nos es fácil pensar en la conducencia en términos sencillos – que debe conducir a comprobar algún hecho de relevancia[2] – su esencia goza de más sutilidad. Primero, conducencia connota la relación probatoria entre la prueba y la propuesta fáctica a la cual se dirige. Este es, su “valor probatorio”. Segundo, la propuesta fáctica así probada por la prueba proferida debe tener alguna pertinencia jurídica. Es decir, debe ser algo que esté vinculado con un elemento del tipo penal. Debe ser, en otras palabras, “pertinente”.[3]

Si logramos por ejemplo comprobar que María Vives estaba tomando Aguardiente Néctar el día del hurto del cual está acusada, hemos logrado demostrar que ella probablemente estaba, en alguna mediada, bajo la influencia de alcohol cuando cometió el hecho. Pero este hecho, el de estar posiblemente embriagada, no es pertinente respecto al hurto y por tanto, aunque es prueba de un hecho, no es conducente y se debe eliminar del proceso. No es deseable que se incorpore, no solo por su carácter inconducente formal, sino también porque no queremos elevar la posibilidad de que un Juez que reprueba tal conducta pierda su imparcialidad y condene sin prueba directa suficiente. Esto sería lo perjudicial de la prueba mencionada.

Ahora bien, hay varias categorías de pruebas que pueden ser pertinentes pero cuyo valor probatorio es superado por su tendencia a perjudicar o inflar. Estas son pruebas que el juez debería rechazar, dependiendo de su conclusión acerca del balance entre valor probatorio y perjuicio. Ejemplos comunes son:

· Cuando su potencial prejuicio excede su valor probatorio.
· Cuando su tendencia a confundir excede su valor probatorio.
· Cuando es abundante, acumulativa o repetitiva.


Hay otra categoría de escenarios específicos que ameritan atención: las pruebas que tienen que ver con la conducta previa del acusado, su carácter, su reputación y sus “hábitos”. Si por ejemplo, la Fiscalía intenta probar que María Vives ha robado en distintas ocasiones en el pasado, por medio de la incorporación al juicio de testimonios de varias personas, esto es relevante para probar que actuó de esta manera en este caso. Hay buenos argumentos que sustentan tal propuesta, ya que la prueba de estos hechos aparentemente tiende a inferir que podría haber cometido el hurto alegado por la Fiscalía. Sin embargo, el riesgo es que el juzgador puede dar un peso excesivo a estos “indicios” y condenar a la acusada por hechos anteriores o porque está convencido que es una “mala persona”.

La excepción a la exclusión de este tipo de indicio sería cuando hay prueba que vincula al presente delito con un curso habitual o rutinario de conducta. Tomando como ejemplo nuestro caso, María Vives, si el fiscal intenta introducir prueba de que María había hurtado en diversas ocasiones de pacientes semiconscientes, sería esto admisible? Probablemente, porque ya no estamos hablando en términos generales de que es una “mala persona”, sino que existen indicios de un plan o curso de conducta rutinaria de comisión repetida del mismo delito utilizando los mismos métodos.

¿El acusado tiene derecho a ofrecer pruebas positivas de su buen carácter? Generalmente sí, si se dirige a un elemento jurídico. En el caso de María Vives, su probidad, por ejemplo. Pero lo hará so riesgo de exponerse al contra interrogatorio del fiscal, donde incidentes específicos serán investigados y revelados.

De todas maneras a este tipo de prueba, que es indiciaria, debería generalmente de adscribírsele poco peso, ya que las pruebas directas son las convincentes.

¿Puede el acusado presentar indicios del carácter de la víctima? Si es pertinente, es decir, si tiende a hacer más probable un hecho que guarda relación con la acusación. Por ejemplo, si María Vives intenta introducir prueba de que la víctima de su supuesto hurto robó los elementos que ella a su vez está acusada de robar, aunque es conducente a probar que la victima es también ladrón, no es pertinente a la acusación de Vives, ya que es ella y no su víctima quien es acusada de hurto. En cambio, si ofrece prueba de que Clarita Estrella es rencorosa y que ha proferido acusaciones falsas en contra de otras personas (combinado con prueba de expresiones de rencor o desacuerdos contra Maria), se puede admitir.

2.3. Opiniones, conjeturas y especulaciones

El norte de la actividad probatoria es la incorporación de la mejor prueba posible, la que acredita los hechos, es creíble y de fuentes idóneas. El rol de las partes es acopiar y presentar esta prueba y el rol del juez es valorarla y decidir qué versión va a aceptar, la del fiscal o la del defensor. Es precisamente por esto que no se debe interesar mucho en las meras opiniones, conjeturas o especulaciones de los testigos.

El juzgador muchas veces debe resolver con base a la prueba indiciaria, en vez de la directa. Esto por las conclusiones que él puede sacar, infiriendo la existencia de un hecho de la prueba de otro hecho relacionado pero no directo. El hecho de que la responsabilidad del juzgador es realizar este proceso analítico con base en la totalidad de la prueba, es por lo que no es conveniente ni oportuno que los testigos rindan opiniones o saquen inferencias; esta es tarea exclusiva del juzgador. El papel del testigo es revelar los hechos acerca de los cuales él tiene conocimiento directo. El juez o el jurado hacen lo demás.[4]

Esto está muy bien como propuesta teórica, pero en la práctica surgen las dudas. Por ejemplo, si es de interés el estado emocional o mental del acusado, ¿es admisible que el testigo declare que notó que estaba enojado? ¿O que un chofer se “veía fatigado o borracho” inmediatamente antes de un choque fatal? Asumiendo que el testigo estaba en una situación en donde razonablemente podía haber notado estas reacciones, la respuesta es sí, sujeto al contrainterrogatorio. En términos generales, si el testigo forma su impresión inmediatamente después de percibir el evento y si la opinión está racionalmente basada en sus percepciones y le ayuda a entender su testimonio o un hecho controvertido, se puede admitir.

De acuerdo a tal concepto, el que presentó al testigo está en la obligación de asentar estos presupuestos antes de la incorporación de la opinión. Si no se hace o no se puede hacer una opinión, no tendría ningún valor probatorio y estaría ya en el marco de la mera especulación, lo cual no es conducente y puede ser perjudicial.

Hay otro tipo de “opinión” que generalmente es admitido, la del perito, de la cual se habla mas adelante.

Los ingredientes de un interrogatorio para establecer los presupuestos que permitirían que un testigo lego pueda rendir una opinión son:

· Que el testigo estaba en una posición desde la cual podía observar los hechos relevantes.
· Que el testigo si observó los hechos.
· Que el testigo pudo observar o asimilar suficientemente como para poder formular una opinión.
· El testigo declara en forma de opinión acerca de lo observado o asimilado.

Por ejemplo, en el caso Vives, el testigo Clarita Estrella ¿puede formular una opinión acerca de la actitud de la acusada cuando sale del portón de la sala de evidencias con los efectos de la victima en brazos? Probablemente, si el fundamento está debidamente establecido:

Fiscal: ¿Dónde estaba Usted a eso de las 7:00 de la tarde del 22 de abril del 2002?

Testigo: Estuve en el parqueadero del Hospital, cerca de la puerta de entrada de la Sala de Urgencias.

Fiscal: ¿Con cara hacía adonde?

Testigo: Hacia la puerta de entrada.

Fiscal: ¿Qué hacía?

Testigo: Estaba saliendo de mi turno.

Fiscal: ¿A cuánto estaba de la puerta?

Testigo: Como a 30 metros.

Fiscal: ¿Cómo estaban las condiciones de luz a esta hora?

Testigo. Pues eran lo suficiente buenas como para ver con claridad las personas saliendo de la puerta.

Fiscal: ¿Hasta sus caras?

Testigo: Mas o menos, pero sus cuerpos y acciones se podían ver.

Fiscal: ¿Vio salir a algún conocido?

Testigo: Sí, a María Vives

Fiscal: ¿Qué estaba haciendo ella cuando Usted la vio?

Testigo: Pues estaba como agachada y portaba un portapapeles y otro objeto. Miró de lado a lado.

Fiscal: Con base en lo observado por Usted ¿cómo caracteriza su actitud?

Testigo: Como furtiva o clandestina.

Las opiniones que así se pueden incorporar incluyen entre otras, velocidad, actitud, estado de ánimo, dimensiones aproximadas, etc. Claro está que el juzgador tiene que pesar todas las circunstancias acerca del fundamento u oportunidad de observación, para decidir qué valor asignar a una opinión así rendida.

2.4. Capacidad de testigos y conocimiento personal de los hechos

Acerca de los testigos hay innumerables circunstancias (en adición a las protecciones mencionadas en otra sección, brindadas al secreto profesional y a los grados de consanguinidad o afición) bajo las cuales el juez no debe permitir que declaren.[5] Ocurren cuando el testigo carece de la capacidad de percibir, recordar o describir los hechos o cuando se puede considerar que carece de la capacidad de comprender la obligación de declarar de forma verídica. Estas situaciones generalmente tienen que ver con la extrema juventud del testigo o su estado mental, especialmente cuando sufre de una enfermedad mental.

2.5. Testimonio de “oídas” o de “referencia”

El testimonio de oídas, también conocido como de “referencia”, mediato o indirecto, se debe excluir de los juicios salvo enumeradas excepciones. En términos generales, este tipo de testimonio ocurre cuando un testigo repite en juicio lo que otra persona, no presente en el juicio, dijo. De acuerdo con la tendencia en Colombia, se ofrece para efectos de probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarlo en el juicio.

Estrictamente hablando, es cuestión de la capacidad del testigo, ya que si no tiene conocimiento personal de los hechos, no está capaz de declarar con pertinencia. Por ejemplo, en el caso Vives, si Clarita Estrella declara, siendo testigo, que otra enfermera, no llamada a declarar en juicio, le dijo que María le había robado su efectos, esto es testimonio prohibido porque, por sus medios se le llama al juez a aceptar, casi incondicionalmente, lo que dijo la otra enfermera, que ni siquiera ha aparecido ni va a aparecer en el juicio. Un ejemplo de interrogatorio para establecer esta condición de conocimiento personal sería:

F. ¿Dónde estuvo Usted en las horas de la tarde del 22 de abril del 2002?
CE Estuve de turno en el Hospital La Misericordia.
F. ¿A qué hora salió de su trabajo?
CE Alrededor de las 7:00 de la noche, ya era oscuro.
F. ¿Pasó algo que le llamó la atención?
CE Pues sí, vi a María Vives salir de la Sala de Urgencias al parqueadero con unos objetos.

Por estos medios se ha establecido el presupuesto de conocimiento personal y puede proceder a declarar acerca de los hechos que ella percibió. En cambio lo siguiente demuestra un interrogatorio sin previo establecimiento del presupuesto (Guillermo Malespina = GM):

F. ¿Conoce Usted el caso de María Vives?
GM. Si, soy el investigador.
F. Cuéntenos ¿cómo sucedió el hurto?
D. Objeción, hasta tanto el fiscal establezca conocimiento personal de los hechos el testigo no puede declarar acerca de ellos.
Juez. Con lugar.
F. ¿Sabe qué pasó?
GM. Si
F. ¿Por qué?
GM. Porque entrevisté a varios testigos.
Juez. Con lugar la excepción, es evidente que lo que declararía el testigo es testimonio de referencia solamente.

La misma situación existe con relación a un dictamen pericial, si no está presente el perito para someterse a la prueba del contrainterrogatorio. En este evento, el juez estaría llamado a aceptar su “testimonio” sin saber si realmente es idóneo, si aplicó las técnicas correctamente, si sus instrumentos están calibradas, si sus reactivos no se han caducado o si guarda algún favoritismo hacia alguna parte.

Hay dos problemas fundamentales con este tipo de testimonios:

· Le priva a la parte que no propone el testigo de la oportunidad de contrainterrogar al que realmente está declarando, el que hizo la aseveración al testigo.

· Independientemente de si se tiene o no derecho de contrainterrogar (lo es en la mayoría de los sistemas acusatorios-orales), la razón de más peso es que al quitar el verdadero declarante de la rigurosidad del juicio, le privamos al juez de la inmediación y de poder efectivamente medir la credibilidad del verdadero testigo, tomando en cuenta que el propósito del contra interrogatorio es revelar error o decepción y así afectar el peso que el juzgador daría al testimonio.

La tendencia en Colombia es aceptar las siguientes excepciones a la regla de exclusión:

Autor Indisponible

En estas circunstancias el proponente de la prueba tendrá que satisfacer al juez sobre que el declarante está realmente fuera del alcance del proceso por razones de muerte, ausencia del país, enfermedad o incapacidad, que rehúsa declarar absolutamente a pesar de las sanciones que le haya impuesto el juez, paradero desconocido o inaccesible, eximido de declarar (salvo secreto profesional) o es victima de un secuestro, desaparición forzada o evento similar. En estos casos el juez debe ser especialmente estricto en insistir que el proponente establezca con gran certeza la indisponibilidad, para evitar que la excepción se vuelva regla de práctica.

Autor Disponible

· Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria.
· Si la declaración se hizo en condiciones tales que había de suponerse peligro inminente de muerte, ya sea por enfermedad, accidente, intento de suicidio, o por actos del acusado.
· Si la declaración se hizo en manifiesta oposición al interés de naturaleza económica, social, legal o penal de su autor.
· Admisiones del acusado hechas en desarrollo de la actividad delictiva y se presentan en su contra por el coautor o partícipe.
· Declaraciones del que realizan un reconocimiento en fila de persona o por medio de fotografías, imágenes digitales o videos.
· Las declaraciones juradas de testigos rendidas fuera de audiencia ante el Juez de Garantías.
· Las declaraciones contenidas en la denuncia o querella, formuladas ante la policía judicial, la Fiscalía General o cualquier otra autoridad competente.

Disponibilidad inconsecuente del autor, pero con suficientes garantías circunstanciales de confiabilidad para que el juez considere útil el testimonio.

· Las realizadas en estados de intensa emoción producto de un episodio o acontecimiento extraordinario, siempre y cuando dicha declaración sea contemporánea al evento traumático generador de la excitación.
· Las declaraciones del acusado que se refieran a su estado emocional o de salud, siempre que hayan sido efectuadas a un psicólogo, médico o terapeuta y que no se hallen cobijadas por un privilegio.
· Las declaraciones que se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.
· Las declaraciones contenidas en documentos que regularmente recogen o registran informaciones confiables tales como archivos públicos, datos de estadística vital, archivos de organizaciones religiosas o sociales, registros o álbumes de familia, asientos contables y demás libros o papeles mercantiles.
· Las declaraciones contenidas en bases de datos de cualquier índole.
· Las declaraciones contenidas en tratados, manuales o trabajos y cualquier otra que aparezca en una publicación de carácter académico.
· Las declaraciones referidas a la reputación tenida entre los miembros de la familia o en la comunidad.
· Las declaraciones que aparezcan en los antecedentes penales o disciplinarios de la policía.
· Las declaraciones que hayan sido conocidas por cualquier otro medio lícito, que sean de indiscutible valor sustancial para el asunto en debate y que, por la forma en que se obtuvo, posean suficiente garantía circunstancial de confiabilidad.

Otras circunstancias a considerar son:

· Falta de motivo para mentir.
· Amplia oportunidad para percibir los hechos que son temas de la declaración.
· Periodo relativamente corto entre los hechos percibidos y la declaración, dejando poca oportunidad para la confabulación.
· Consistencia de la declaración con otras pruebas (corroboración).

Como podemos ver, el tema de testimonio de oídas es complejo. En el juicio le incumbe al juez controlar su admisión de acuerdo a los principios de credibilidad y oportunidad contradictoria. El proceso adversarial de presentación de las dos verdades de las partes, requiere que el juzgador tenga todos los elementos posibles para poder valorar las pruebas adecuadamente en un marco completo de justicia.

2.8. Impugnación de la prueba

La impugnación de los testigos es una de las diligencias del juicio claves para el juez, ya que demuestra la credibilidad o no de los testigos y de la prueba. Es la esencia de la realización de la contradicción en las tradiciones orales. A continuación se discute cómo las partes deben realizar la impugnación y cuáles son las reglas y limitaciones acerca de la misma.

2.8.1. Contradicción, versiones opuestas o inconsistentes

En general

En términos generales, la prueba testimonial se impugna por medio de la incorporación de cualquier otro medio de prueba que tienda a crear una duda acerca del mismo. La principal herramienta para la impugnación es el contrainterrogatorio. Durante éste el abogado debe intentar sustraer información que esclarezca a su favor el testimonio del testigo, incluyendo versiones previas, contradictorias o inconsistentes, interés, prejuicio, falta de capacidad o posibilidad de observar o escuchar, etc. Pero también debe existir un espacio para llamar a declarar otros testigos para impugnar la versión del testigo número 1.

Pruebas distintas a las declaraciones del testigo impugnado

Los testigos “de impugnación” pueden corroborar los temas del contrainterrogatorio, pueden contradecir la versión de los hechos acerca de los cuales ha declarado el testigo, o pueden rendir versiones contradictorias. Esta clase de impugnación tiene que ver con los eventos acerca de los cuales ha declarado el testigo. Por lo general, se debe permitir este tipo de testigo, especialmente si la declaración a impugnar es clave o especialmente pertinente.

De igual manera, si bien el juez debe permitir prueba adicional para efectos de mostrar que el testigo ha hecho declaraciones inconsistentes y contradictorias a su testimonio, esta libertad no debería de aplicarse cuando la contradicción o inconsistencia tiene que ver con un asunto colateral y cuya pertinencia es mínima. Por ejemplo, si el fiscal en el caso Pastrana quiere presentar un testigo que dirá que la semana anterior al homicidio el acusado estaba borracho, porque el acusado niega haber estado borracho en esta ocasión, es impertinente y colateral y el juez lo debe excluir.

Presupuestos a la incorporación de las versiones contradictorias

Los componentes de una impugnación con base en versiones previas que contradicen el testimonio son:

· Que el testigo haya dado una versión firme de los hechos en su testimonio durante el interrogatorio.
· Que el testigo haya hecho una declaración en cierto lugar, en cierta ocasión.
· Que la declaración se hizo en presencia de otra persona.
· Que se trataba de los mismos hechos que fueron tema de su testimonio.
· Que la versión previa se hizo en circunstancias más confiables que el testimonio.
· Si la versión previa es un documento, que el abogado lo enseñe al testigo y que el testigo afirme que es auténtico (y si lo niega, que otros testigos así lo afirmen).

Ejemplos

Defensor: Srta. Estrella, ¿no es cierto que tres semanas después de los hechos acerca de los cuales Usted acaba de declarar, tuvo una conversación con su cuñado en la casa de él acerca de los mismos?

CE: Sí, es cierto.

Fiscal: Y en esta conversación Ustedes hablaron de la condiciones de luz y lo que Usted alcanzó a ver, ¿cierto?

CE: Así es.

Fiscal: Y en esta conversación ¿Usted le dijo a su cuñado que en realidad no podía ver mucho por la lluvia y la pobre iluminación?

CE: Sí

Fiscal: ¿Y no es igual de cierto que cuando ocurrió esta conversación, en su memoria los hechos estaban mas claros que ahora?

CE: Se supone.

Ahora supongamos que Clara Estrella había rendido una exposición ante el defensor anterior al juicio.

Defensor: Usted ha declarado en este juicio que la iluminación aquella noche estaba adecuada y no tuvo ningún impedimento en cuanto a lo que vio, ¿cierto?

CE: Si es cierto.

Defensor: También es cierto que ha rendido declaración jurada en mi presencia hace dos meses, ¿cierto?

CE: Sí, lo recuerdo.

Defensor: Y allá declaró que estaba muy oscuro y lloviendo, ¿cierto?

CE: No recuerdo.

Defensor: Sr. Juez, pido permiso para leer la exposición de la Srta. Estrella, levantada el 16 de octubre de los corrientes.

Juez: ¿Alguna objeción, Sr. Fiscal?

Fiscal: Ninguna Sr. Juez.

Juez: Proceda a la lectura.

Este último escenario no sería muy común ya que el efecto de la exposición sería fijar definitivamente la declaración del testigo y evitar cambios. Por esto es una herramienta de dudosa calidad salvo que se haga cuando la memoria del testigo es reciente. Mientras más alejado de la fecha de los hechos, menos valor legítimo tendrá y el juez deberá tomar estas circunstancias en cuenta.

Rehabilitación del testigo impugnado

La tendencia en Colombia es a concede una última oportunidad a la parte proponente, para efectos de rehabilitación de la credibilidad. El juez debe acordarle al proponente del testimonio la oportunidad de solicitar una explicación acerca de las contradicciones, ya que esta le puede ayudar en la valoración del testimonio de forma integral. Un ejemplo sería, siguiendo el testimonio de Clarita Estrella a su fin:

Fiscal: ¿Usted estaba mintiendo cuando declaró aquí que podía ver lo que sucedía?

CE: De ninguna manera.

Fiscal: Entonces quiere explicar ¿por qué le dijo a su cuñado que no podía ver muy bien?

CE: Yo simplemente le dije que era oscuro y lluvioso, pero de que podía ver lo que sucedía, lo podía ver.

Fiscal: ¿Tiene alguna reserva acerca de su declaración en juicio?

CE: Ninguna, pude ver lo que sucedía a pesar de las condiciones.

2.8.2. Hechos previos indicativos de deshonestidad

Sea como sea el saldo del contrainterrogatorio, el juez puede permitir la incorporación del testimonio de otros testigos que impugnan al testimonio del primer testigo, dentro de ciertos límites. Aquí la pertinencia no está siempre vinculada a algún hecho de importancia, sino también a la credibilidad del testigo como persona. La parte afectada muchas veces querrá ir más allá de su contrainterrogatorio y llamar testigos adicionales a declarar acerca de otros hechos deshonestos, el carácter y reputación del primer testigo, etc. Vale repetir que la credibilidad de cualquier testigo siempre está en juego y, por tanto, factores que pesan en su pro o en su contra siempre son conducentes. Mas sin embargo, en esta segunda clase de impugnación se deben imponer limites en el interés de evitar prolongar innecesariamente el juicio.

2.8.3. Carácter y reputación

Otra clase de impugnación tiene que ver con los defectos del mismo testigo, factores inherentes en su personalidad que afectan negativamente a su credibilidad como persona, y por ende, a su versión de los hechos. El juez debe ver este tipo de prueba con algo de cautela, ya que el abrir las puertas del juicio a que cada testigo sea sujeto a la impugnación de su carácter por parte de cualquier persona a quien no le gusta el testigo, sería sumergir el proceso en un pantano de morosidad.[6]

Este último tipo de impugnación se debe limitar a lo que se puede sacar mediante el contrainterrogatorio, salvo circunstancias excepcionales en donde, por ejemplo, todo gira alrededor de un solo testigo de dudosa probidad. Lo más que puede hacer el juez es permitir testimonios breves acerca de su reputación, sin entrar en detalles.

El fundamento que debe exigir el juez para este tipo de testimonio sería:

· Testigo #2 pertenece a la misma comunidad u organización que testigo #1.
· La relación ha durado largo rato.
· Testigo #1tiene una reputación negativa en cuanto a la probidad.
· Testigo #2 conoce está reputación.

Se limita el testimonio a estas aseveraciones. Cualquier testimonio extrínseco acerca de la credibilidad de un testigo, de su carácter o reputación para credibilidad se debería limitar a observaciones generales.

4.1. Menores como testigos

Como hemos dicho arriba, un testigo menor de edad puede carecer de la capacidad necesaria para declarar. Las áreas grises de estas situaciones las tiene que determinar el juez. Si hay una duda pero no se suma a la convicción de la incapacidad, el juez puede admitir el testimonio no obstante su peso sea menos, es decir, su credibilidad por sufrir la incapacidad mencionada. Si esta incapacidad le lleva al juez a la convicción de que no es capaz, no se admite.

Los ingredientes de la capacidad son:

· El menor tiene la capacidad de percibir u observar los hechos.
· El Menor tiene la capacidad de recordar los hechos.
· El Menor tiene la capacidad de describir o relatar los hechos.
· El menor reconoce y es capaz de entender y aplicar la obligación de decir la verdad.

El que quiere acertar la capacidad de un niño tiene el reto de establecer ante el juez su capacidad mediante un interrogatorio preliminar. Un ejemplo puede ser el siguiente en un caso de homicidio:[1]

F. Sr., Juez, llamamos a declarar Juancito Pérez.
D. Objeto. Este niño solo tiene seis años. No tiene la capacidad para ser testigo.
J. Sr. Fiscal, proceda a acreditar la capacidad del niño.
(El Juez administra el juramento).
F. ¿Juancito, cuál es su nombre completo y su dirección?
JP. Juancito Pérez y vivo en la Calle 72 con 109 en Bogota con mis padres.
F. ¿Juancito, usted ve bien?
JP. Si, no tengo problema, veo rebién.
F. ¿Puedes oír bien?
JP. Rebién!
F. ¿Cuántos años tiene?
JP. Cumplí el mes pasado, tengo seis.
F. ¿Cuál es el día de su cumpleaños?
JP. El 28 de abril, mi mamá cumple el mismo día.
F. ¿Dónde vive?
JP. Cómo ya dije, en la calle 72.
F. ¿Cuánto tiempo ha vivido allí?
JP. Toda mi vida.
F. ¿Cuántos hermanos y hermanas tiene?
JP. Tengo una hermana.
F. ¿Cómo se llama?
JP. Se llama Leonor.
F. ¿Cuántos años tiene ella?
JP. Ella es mayor que yo. Tiene 10 años
F. ¿A qué escuela asiste?
JP. A la República de Chile.
F. ¿Cuál es la dirección de su escuela?
JP. En la calle 80.
F. ¿Sabe lo qué es una pistola?
JP. Si, es una cosa que dispara y que la hace daño a las personas, es mala.
F. ¿Sabe que quiere decir matar?
JP. Sí, sé, es cuando una persona hace que otro ya no esté.
F. ¿Qué es la verdad?
JP. La verdad es lo que realmente pasa. No es un cuento que inventa uno.
F. ¿Qué es una mentira?
JP. Es cuando uno no dice la verdad.
F. ¿Sabe que pasa cuando uno no dice la verdad?
JP. Es malo y le pueden castigar.

Como vemos, el objeto es establecer, mediante un interrogatorio especial, la capacidad del niño de acuerdo a las pautas establecidas arriba. Si es inadecuado el interrogatorio por falta de destreza por parte del abogado, el juez debería de considerar si lo suple o no. Si decide a favor, lo hace con mucha delicadeza para no perder la imparcialidad.

4.2. Personas con capacidad mental disminuida

Básicamente los requisitos para establecer la capacidad de una persona de facultades mentales disminuidas son los mismos que en caso de menores. La persona tiene que gozar de la capacidad de percibir, recordar y describir y tiene que poder reconocer y decir la verdad.

El juez debe estar especialmente renuente a excluir testimonio basado en este tipo de incapacidad y no hacerlo salvo circunstancias extremas.

Si se propone excluir un testigo basado en su condición mental, el juez debe sugerir, salvo manifestación patente, que lo hará solo so testimonio experto, léase psiquiátrico. El fundamento para la exclusión mediante tales testimonios sería:

· El testigo para establecer la incapacidad es psiquiatra calificado.
· El psiquiatra ha examinado al testigo cuya capacidad está cuestionada.
· El testigo tiene ciertos síntomas que le hacen al psiquiatra concluir que sufre de psicosis.
· Esta psicosis interfiere de forma importante en uno o más de sus facultades (por ejemplo la percepción o la memoria).

El investigador como testigo

La tendencia en Colombia es a autorizar la citación de los agentes de la policía judicial para rendir testimonio con relación al caso. Esta autorización especial no implica, sin embargo, que tendrá rienda suelta para violar las reglas de la prueba enunciadas en esta unidad. En especial, las restricciones de la prueba de referencia, las opiniones infundadas y aseveraciones de índole personal, la interpretación de las inferencias de las pruebas que son conclusiones que sólo el juez puede formular en su proceso de decisión, etc., no tienen lugar. El investigador debe declarar solamente acerca de lo que son sus conocimientos personales acerca de los hechos, no reiterar lo que los testigos le hayan dicho, no lo que el piensa o concluye, ha pasado.

Es importante colocar el testimonio del agente en su justa dimensión. Él puede traer o no testimonios útiles al juicio en la medida que él haya percibido o presenciado hechos o eventos pertinentes. Algunos ejemplos son:

· Cuando haya recibido confesiones o admisiones de parte del acusado.
· Cuando haya registrado pruebas materiales en la escena de los hechos.
· Cuando haya recibido declaraciones contradictorias de los testigos y declara a efecto de impugnación.

No se debe contemplar que dé un relato acerca del caso para fines de “contexto” ni nada por el estilo. Para esto están los alegatos y la acusación.

[1] Ejemplo adaptado Evidentiary Foundations, Op. Cit. Pag. 18.

[1] Thayer A Preliminary Treatise on Evidence,1898, Citado en Lilly, An Introduction to the Law of Evidence, 2nd Ed, West Publishing 1978.
[2] Ver por ejemplo, el Auto de diciembre 2 de 1988. Mag. Ponente: Dr. Edgar Saavedra Rojas, Jurisprudencia y Doctrina Tomo XVIII, No 206, febreros de 1989, Ed, Legis, pag. 108
[3] Ignacio Jesus García Valencia, Las Pruebas en el Proceso Penal, pag. 88 y 91, Tercera Edición Ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez, Medellín, 2002. Revela la diferencia, un poco artificial entre conducencia y pertinencia.
[4] Lilley, Op. Cit. Pag. 105
[5] En un sentido más amplio, a todo testigo se le pone a prueba sobre su conocimiento personal de los hechos.
[6] Por ejemplo, las Reglas Federales de Evidencia, Num. 608 (b) (b) 1, prohibiendo la utilización de prueba extrínseca para mostrar falta de credibilidad mediante hechos específicos.