CAPACITACION SISTEMA ACUSATORIO

PROGRAMA DE CAPACITACION PARA JUECES Y MAGISTRADOS USAID

3. Objeciones u Oposiciones

3.1. Noción

Por su propia naturaleza, la oposición es una herramienta que sirve para proteger nuestra teoría del caso, frente a las maniobras y estrategias de la contraparte. Desde la perspectiva del juez, las objeciones sirven de ayuda al control del juicio. La objeción informa al juez y a la otra parte acerca de la prueba o pregunta objetada. Por lo tanto, la parte que objete debe fundamentar su objeción o sea, cuando objeta, debe explicar al juez el porque de la objeción en detalle suficiente para posibilitar resolución motivada de la misma. Vista desde otra perspectiva, es la oportunidad para que el juez o la parte infractora corrijan sus errores.

Las objeciones se pueden hacer frente a preguntas inapropiadas en su forma, por ejemplo, cuando son capciosas o sugestivas. También se hacen en cuanto al testimonio que busca incorporar la pregunta objetable, como en el caso de opiniones no admisibles, especulación o testimonio de referencia. También se objeta acerca de la respuesta del testigo, a manera de mantenerlo en lo correcto, por ejemplo cuando no responde a la pregunta o cuando va más allá de lo que solicita la pregunta.

Si la parte no objeta oportunamente, el juez debe intervenir para no perder el control, para evitar impertinencias, pruebas inconducentes o ilegales y para asegurar que el juicio proceda sin desviaciones ni dilataciones innecesarias. En estos casos el juez para el interrogatorio o contrainterrogatorio y le señala al objetado en que forma esta mal o inapropiada su pregunta. Por ejemplo:

Fiscal: Clarita, ¿Usted vio a la acusada salir del Hospital con movimientos y postura evasiva?
Juez: Caballero, por favor deje que el testigo rinda su propio testimonio, sus preguntas son sugestivas, modifique la forma por favor.

El juez hace esto tanto como árbitro y como juzgador, ya que no le deben interesar testimonios productos de la sugestión sino del propio conocimiento del testigo.
El juez debe siempre escuchar la objeción y, si no es absolutamente claro su fundamento, requerir que la parte que objeta fundamente. De la misma forma, salvo que la resolución sea obvia, el juez debe permitir que la parte objetada responda y defienda su línea de interrogación.

3.2. Categorías de objeciones

Las categorías de objeciones a la forma de interrogar, a las respuestas y a la prueba solicitada son:

· Pertinencia – “inconducente”. Para que el juez resuelva de forma correcta este tipo de objeción, la cual suele ser la más frecuente, debe haber captado la controversia, estudiado y analizado la acusación, escuchado con mucha atención los alegatos de apertura y las pruebas que hasta el momento se han ventilado.

· Capacidad del Testigo. Esta objeción corre en contra de los menores de edad, las personas que padecen de alguna enfermedad mental y de quines tienen prohibido declarar (secreto profesional, parentesco).

· No responde a la pregunta. Esto ocurre cuando el testigo no contesta la pregunta sino divaga sobre otro tema o se vuelve evasivo. El mismo interrogador puede objetar aunque el testigo sea “suyo”, para que el juez instruya al testigo a responder la pregunta.

· Preguntas hipotéticas. Son las que asumen hechos. Estas se permiten a los peritos para efectos obvios: sustraer las opiniones con base en los hechos probados. Si un abogado hace una pregunta hipotética asumiendo hechos de los cuales no hay prueba, esta es objetable.

· Asumiendo hechos no probados. Las que proponen conclusiones acerca de hechos no probados, aunque no sean hipotéticas las preguntas.

Fiscal: “Después de que el acusado peleó con la victima y sonó el tiro,…….”

Defensa: “Objeción, no ha habido ninguna prueba de una pelea! Asume hechos no probados.”

Juez: “Con lugar”


· Las que distorsionan los hechos:

Fiscal: Después de la pelea ¿qué hizo el acusado?

Defensor: Objeción! La prueba que ha recibido el juzgado es de un forcejeó, no de una pelea, por tanto la pregunta intenta distorsionar la prueba.

Juez: Con lugar.

· Objeciones a la forma de la pregunta – las sugestivas. Las preguntas sugestivas (excepto en contrainterrogatorio y situaciones especiales) no se deben hacer y son objetables. Estas son las que contienen o sugieren cierta respuesta específica, la que quiere el que interroga.

· Objeciones a la forma de la pregunta – Las capciosas. Las que implican engaño o fraude. Es decir, las que intentan engañar al testigo y por tanto al juez.

Fiscal: Después de la discusión entre la victima y el acusado, ¿qué pasó?

Defensa: Objeción, pregunta capciosa, el testigo dijo que hubo un forcejeo y no una pelea!
Juez: Con lugar.

· Objeciones a la forma de la pregunta, las argumentativas. En estas el interrogador no quiere aceptar la respuesta y discute con el testigo.

· Objeciones a la forma de la pregunta – múltiple, ambigua o confusa. Estas son las que contienen varias preguntas, solicitan más que una respuesta, son tan largas y enredadas que corren el riesgo de confundir al testigo o son imprecisas o ambiguas.

Fiscal: ¿Qué hizo la victima cuando cerró la tienda?”

Defensa. Objeción, no especifica cuando ni solicita información pertinente”

Juez: Con Lugar, sea mas preciso por favor.

Fiscal: ¿Qué hizo la victima al cerrar la puerta de su tienda aquella noche y cuándo fue que entró el acusado?

Defensa: Objeción! Pregunta múltiple.

Juez: Con Lugar.

· Las repetitivas. Las que simplemente, de una u otra forma, repiten lo que ya se ha preguntado y contestado. Relacionado con esto es la repetición de la respuesta por parte del interrogador, al recibirla y antes de hacer la pregunta siguiente. Aunque es cuestión de estilo, esta de más y el juez lo puede corregir.

· Cumulativa, abundante o superflua. Cuando ya ha habido una abundancia de prueba sobre determinada controversia, el juez de oficio o sobre objeción de parte, puede parar el interrogatorio o no admitir la prueba.

· Fuera del Marco del Interrogatorio. Esta objeción ocurre cuando el que contrainterroga intenta salir de los temas que se cubrieron en el interrogatorio. La excepción es cuando indague sobre temas de credibilidad – ver arriba en “Impugnación de Testigos”.

· La prueba ilícita. En juicio, si no se ha ventilado anteriormente, y aparece una prueba posiblemente ilícita, la parte afectada debe objetar. El juez, a tiempo, debe ejercer el control apropiado de oficio.

Objeciones que no tiene que ver con la producción de la prueba[1]

· Argumentación durante el alegato de apertura. Los alegatos de apertura son versiones sucintas de la prueba que va a presentar el expositor. Argumentación excesiva acerca del fundamento jurídico o del significado de los hechos, violan la razón de esta diligencia.

· La mención de prueba inadmisible en el alegato de apertura. Esto puede incluir:

· Prueba ilícita.
· Pruebas prohibidas, tales como el secreto profesional y las prohibidas por razón de consaguinidad o afición conyugal.
· Negociaciones frustradas con fines de una salida alterna.

· La mención de hechos imposibles de probar en el alegato de apertura.

· En el alegato de apertura no es apropiado que el fiscal hable de la supuesta teoría de la defensa, ya que a la defensa no le incumbe “probar” nada, la carga y el deber de la prueba está con el fiscal.

· En el alegato de clausura no es permitido tergiversar, exagerar o inventar pruebas. Si bien en juicio en derecho no es preocupación proteger a los jurados legos de materia perjudicial, es antitética y desleal este tipo de conducta. El juez no solo puede sino debe controlarla.

· De la misma manera es prohibido hacer argumentos jurídicos fraudulentos o de mala fe en cualquier momento.

· Ataques personales en contra de la parte opuesta o el acusado son inapropiados y objetables. Claro está, hacer referencia a la prueba y sacar inferencias es permitido y de eso se trata realmente el alegato de clausura.

· Apelar a los sentimientos o perjuicios del juez en los alegatos no es ni pertinente ni se debe permitir. El juez fundamentará su sentencia en la prueba y el derecho. Los alegatos que van más allá debe ser controlados. Claro, aún con mas razón si el juicio es con jurado popular!

Ya se ha dicho que el alegato de clausura, bien hecho, es una ayudar para el juez en sus deliberaciones. De igual manera, mal hecho, es tiempo perdido. Las objeciones pueden encaminarlos mejor y prevenir excesivas divagaciones irrelevantes por parte de los abogados.

3.3. Manejo de las objeciones por parte del juez

El juez controla la gestión de las partes con tal de asegurar el buen orden y decoro del proceso. Por tanto deben existir reglas mínimas de comportamiento en cuanto a la presentación y fundamentación de las objeciones. Algunas de estas deben ser:

· Que la parte que presenta la oposición se ponga de pie y declare su objeción, seguida de su fundamentación.
· Que la parte en oposición, a continuación dé su respuesta acerca del porque la objeción estaría sin ligar.
· Que el juez resuelva verbalmente.

El juez, en todo caso, debe insistir en que se mantenga el orden, con un solo sujeto procesal hablando a la vez. Las objeciones manifiestamente inconducentes, hechas con fines de interrumpir, se deben controlar, en caso de insistencia, mediante sanciones incrementales.

4.3. Hechos acordados o “estipulaciones”

Cuando hay hechos acerca de cuya existencia no hay controversia, el juez debe, en el interés de la economía judicial, promover o aceptar la “estipulación” acerca de los mismos. Mediante este procedimiento las partes dan por sentados e incorporados hechos no controvertidos. El incentivo para las partes es que ahorran recursos y tiempo. Un ejemplo de cómo proceder es:

· Una de las partes anuncia al juez que ha habido una estipulación.
· El juez indaga a la otra parte si esto es cierto.
· La otra parte lo confirma.
· La parte ponente deslinda y explica la estipulación y, si es en forma escrita, pide que la acepte el juez.
El juez interroga brevemente a las partes para cerciorarse de que hay perfecta comprensión y acuerdo verdadero acerca de la misma. En caso afirmativo la acepta y la incorpora en el juicio

[1] Thomas A. Mauet, Fundamentals of Trial Techniques ,2 ed. Little Brown and Company, Boston, 1988

PROGRAMA DE CAPACITACION PARA JUECES Y MAGISTRADOS USAI

2.7. Incorporación de pruebas físicas

2.7.1. Aspectos generales

Las evidencias tangibles o físicas deben proveer al juez el conocimiento o comprensión que no tenía antes de recibirlas y examinarlas. En otras palabras, deben ayudarle a resolver alguna controversia dentro del proceso. Deben ser conducentes.

Hay dos tipos de prueba física: la demostrativa o real y la material. Ejemplos de la primera serían croquis, mapas, diagramas, fotografías y representaciones gráficas. Ejemplos de la segunda categoría serían los objetos físicos en sí relacionados directamente con los hechos, por ejemplo la pistola del caso Pastrana, o los efectos supuestamente robados en el caso Vives.

En el caso de la primera categoría, el que solicita su incorporación debe demostrar su pertinencia y autenticidad. Debe demostrar, por medio de uno o más testigos, que tiene algún propósito en el proceso, que ayuda a resolver o explicar la prueba y que es una adecuada representación de lo que pretende representar. Por ejemplo, pedir que un testigo lego haga un diagrama de la escena de alguno evento de pertinencia representando con marcas la relativa posición de personas o objetos, le puede ayudar al juez a entender mejor su testimonio.

Como presupuesto o fundamento para su incorporación, también hay que demostrar su pertinencia pero, además, hay que demostrar su autenticidad. Si es un objeto único que el testigo puede reconocer por alguna característica especial, por ejemplo una pieza de joyería hecha a mano con señas únicas, a lo mejor no hay problema, pero si es algo común que comparte las mismas características de miles de otros, digamos un machete o un bulto de marihuana, hay que demostrar su origen y su procedencia por medio de la cadena de custodia.

2.7.2. Cadena de custodia

El problema con las pruebas físicas que son conducentes por su relación directa con algún hecho pertinente, es que cuando carecen de características que los hacen inconfundibles al testigo, no podemos estar seguros que es el mismo objeto, o que no haya sido alterado a tal grado que ya no es el mismo. En sendas situaciones la prueba no es pertinente y por tanto el juez está obligado a rechazarla. El problema se resuelve para el juez por medio del establecimiento de la cadena de custodia. Ésta, en juicio, se establece mediante la declaración de cada custodio del elemento a partir de su decomiso o registro. Debe eliminarse la posibilidad de que el elemento haya sido alterado, de forma tal que su pertinencia haya sido destruida, o que no es el mismo objeto original.[1] Ser estricto en exigir una cadena de custodia refuerza la obligación de las autoridades de establecer criterios y procedimientos adecuados para asegurar la conservación y autenticidad de las evidencias físicas.

¿Hasta que grado de perfección debe llegar la cadena de custodia para que el juez esté satisfecho? En Norte América, donde tuvo su desarrollo temprano el requisito, el estándar es una “certeza razonable”[2] Otra manera de expresar el requisito es que la cadena debe ser tal que “le hace improbable que el objeto original haya sido cambiado por otro o haya sido contaminado o alterado”

2.7.3. Incorporación de documentos

La incorporación de documentos requiere de algunas reglas para asegurar su autenticidad y procedencia. Además, para efectos de conducencia, controversia y justicia, deberían de estar sujetos a la proscripción general en contra del testimonio de oídas. De tal manera que un informe policial ya no debería entrar si contiene las declaraciones de terceros acerca de eventos que no percibió personalmente el declarante, salvo para efectos de impugnación del testigo (versiones inconsistentes).

En términos generales el concepto de “documento” debe incluir:

· Documentos escritos por cualquier medio.
· Grabaciones por cualquier medio.
· Filmaciones por cualquier medio.
· Fotografías y otros medios tales como rayos x, etc.
· Cualquier otro documento.

Los pasos prácticos para la incorporación de los documentos son los siguientes:

· La autenticación. Demostrar que proviene de la fuente u origen representado por la parte que solicita su incorporación, es presupuesto a su incorporación. Este paso consiste en que alguna persona con conocimiento, dé información acerca del origen o autoría del documento para demostrar que es auténtico. Además, en caso de duda, algún testigo debería declarar acerca de su pertinencia. El presupuesto de autenticidad se puede ver como una manifestación de la pertinencia; un documento se debe vincular a su fuente para que sea pertinente. Una carta donde una persona admite haber matado a otra no es pertinente, salvo que se demuestre que el acusado la escribió. Se sugiere que, cuando se trata de un documento escrito, este fundamento de autenticidad sea requisito previo a su incorporación.

· Para documentos escritos

· La declaración de una persona que presenció la redacción y firma de un documento que puedan llevar a identificarlo como tal incluyendo dónde, cuándo, cómo, las personas presentes, y qué pasó durante su redacción.
· La declaración de una persona familiarizada con la letra del autor. Específicamente el proponente debe mostrar por medio de su interrogatorio del testigo, que éste reconoce la letra del autor en el documento, que es familiar con la letra del autor y que existe una base adecuada para esta familiaridad como para convencer al juez.
· La declaración de un perito grafólogo. En este caso el proponente de la incorporación debe demostrar, por medio del interrogatorio del perito, que las muestras de comparación son auténticas, que se califique al perito como idóneo, que el perito haya comparado las muestras contra el documento y concluya que la misma persona que hizo las muestras escribió o firmó el documento.

Documentos rutinarios reflejando las actividades comerciales o de alguna organización

Documentos tradicionales

· El testigo tiene conocimiento personal del sistema de control de documentos de la empresa u organización.
· El testigo recuperó dicho documento del sistema.
· El testigo identifica al documento como el mismo.
· El testigo puede describir la base sobre la cual reconoce el documento.


Documentos electrónicos

El proponente tiene que demostrar mediante testigos:

· Que la empresa u organización utiliza computadores.
· Que su computador es confiable.
· Que la organización tiene un sistema de entrada y control de documentos electrónicos.
· Que el sistema ha incorporado controles para identificar y remediar errores que pueden dañar o alterar documentos almacenados.
· Que el computador está en buen estado de reparación.
· Que el testigo recuperó el documento del computador, estando este en buen estado de reparación.
· Que lo reconoce come el mismo que recuperó.
· Que el testigo fundamenta la razón por la cual reconoce el documento.
· Que explique su significado, en caso de códigos o símbolos.

Documentos Oficiales

No se requiere de autenticación por testimonio, se presumen ser auténticos siempre y cuando:

· El Documento aparenta ser oficial.
· Lleva el sello apropiado.
· El sello identifica al que lo posea claramente y su presunta firma es legible.
· En caso de ser una copia, haya constancia o certificación de que está sea copia fidedigna del documento original.

Fotografías

El proponente tiene que demostrar los siguientes elementos mediante testimonio:

· El testigo conoce el objeto o la escena que aparece en la foto.
· El testigo explica su familiaridad con la escena o el objeto.
· El testigo reconoce la escena o el objeto en la foto.
· La foto es una representación “buena” o fidedigna del objeto o la escena.

El mismo proceso se realiza para películas y videos, con la salvedad de que el testigo debería de haber estado presente durante la filmación, para poder acertar la no distorsión o alteración de la misma.

Grabaciones

En cuanto a la autenticación de grabaciones, hoy en día se presume la base científica adecuada para las mismas y solamente requiere que el testigo declare que estaba presente para ser fidedigna.[3]

Documentos utilizados en reemplazo de la memoria del testigo

Hay dos situaciones en las cuales se utilizan documentos para reconstruir la memoria de un testigo olvidadizo. En una de ellas[4] el documento en sí (o su contenido) se incorpora en calidad de prueba en reemplazo del testimonio del testigo. Esto ocurre cuando el testigo ya no tiene ninguna memoria de los hechos acerca de los cuales en algún momento sí tenia conocimiento. Esta situación se podría caracterizar como “memoria pasada registrada”. Si el testigo asentó en forma escrita o electrónica los hechos percibidos en un momento cuando estaban presentes en su memoria, el contenido o el documento mismo se puede incorporar si el testigo, en el momento del juicio, no tiene recolección suficiente como para describir los eventos. El juez debe insistir en los siguientes presupuestos:

· El testigo en algún momento tuvo conocimiento personal de los hechos.
· El testigo registró de forma escrita o electrónica estos hechos cuando todavía estaban presentes con claridad en su memoria. También el juez puede considerar cumplido este presupuesto si un tercero registró los hechos y el testigo verificó su contenido, mientras todavía tenía memoria completa de ellos.
· El testigo puede afirmar que el registro de los hechos es preciso y fiel a lo que percibió, o que era su procedimiento habitual registrar este tipo de hechos.
· En el juicio el testigo demuestra la falta de memoria para describir los hechos adecuadamente.

Si el testigo ha perdido lo suficiente su memoria que el enseñar el documento lo revive, se debe permitir al proponente enseñarle tales documentos anteriores al juicio. Sin embargo, el juez debe cuidar que esto no sirva para reemplazar la memoria defectuosa de manera ilícita o capciosa y, en caso de sospechas razonables, debe interrogar al testigo al respecto, antes de permitir la incorporación de documento, el cual ya se habrá autenticado mediante los testimonios preliminares del testigo.

Otra forma de cuestionar y valorar estas posibilidades es en la audiencia preparatoria, en donde el juez puede perfectamente requerir a las partes proveer información acerca de sus intenciones de utilizar tales documentos.

Ya se ha dicho, este procedimiento de reemplazar el testimonio del testigo con un documento no permite que entre un documento repleto de pruebas de referencia, ilegales, especulativas, escandalosas o perjudiciales. Por ejemplo, nunca se debe utilizar esto para incorporar el informe policivo. Estos documentos solo pueden describir los hechos percibidos por el testigo personalmente.

Un ejemplo de este procedimiento sería el siguiente:

Fiscal: ¿Cuál es el número de placa de la moto que Usted vio frente a la tienda del occiso?

T: No me recuerdo en este momento.

Fiscal: ¿Hay algo que le puede ayudar a recordar?

T: Anoté el número en un pedacito de papel.

Fiscal: Sr. Juez solicito que este se designe #3 para la acusación (dándole el papel al secretario para estos efectos y después enseñándole al defensor quien afirma haber recibido copia en el paquete de descubrimiento).

Fiscal: Sr. Pérez le estoy entregando lo que se ha designado Acusación #3, ¿qué es?

T: Es el pedazo de papel que acabo de mencionar.

Fiscal: ¿Cómo sabe?

T: Es mi letra. Yo la conozco.

Fiscal: Léalo en silencio por favor.

T: Sí.

Fiscal: Ahora pásamelo.

Fiscal: Ya que ha tenido oportunidad de leer el papelito. ¿Puede recordar el número de placa sin recurrir a él?

T: Sí, es el 97834.

Si no se hubiera logrado refrescar la memoria del testigo se podría haber incorporado el documento en reemplazo de ella, ya que los presupuestos se han acreditado mediante el testimonio al inicio del interrogatorio.

La Exposición

En Colombia se tiende a establecer un procedimiento mediante el cual se puede conservar las declaraciones: la “exposición”. Estas se toman de los testigos, previo al juicio, para efectos de posible impugnación en el contrainterrogatorio y, como tal, serían una especie de documento para efectos de confrontación de la memoria y no solo para efectos de impugnación. El procedimiento es hacer la lectura de la exposición en el contrainterrogatorio, no incorporar el documento en sí. Se proscribe su uso en carácter de prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio.


4.5. Regla de la “mejor evidencia”

Todo documento a ser valorado como prueba tiene que ser el original, excepto:

· Los documentos públicos.
· Los duplicados auténticos.
· Copias de documentos extraviados o en poder de alguno de los sujetos procesales.
· Partes pertinentes de documentos voluminosos.
· Cuando las partes estipulen que no es necesario el original.

El razonamiento que históricamente da lugar a esta doctrina se encuentra en el fin de eliminar el riesgo de erradas transcripciones de documentos originales, erradas declaraciones acerca del contenido de los documentos originales y la posibilidad de alteración no detectable.[5]

A veces el documento en sí es la prueba única de los hechos, como en el caso de un cheque falso, pero a veces hay alternativas. Tal es el caso, por ejemplo cuando de trata de constancias o relatos escritos de eventos en los cuales puede haber testigos, un matrimonio o una confesión. En estos casos, el documento describe un evento que existió independiente del documento y no dependía dicha existencia del documento.

Hoy en día la tecnología ha hecho posible la existencia de duplicados o múltiples originales, como en el caso de la impresión de documentos automatizados.

· Cuando se utiliza un documento para refrescar la memoria. En estos casos el documento no se ofrece como prueba de su contenido. Una objeción a la utilización de una copia será sin lugar.
· Cuando el documento es constancia de un evento percibido por testigos quienes declaren en juicio. Una objeción alegando que se debe presentar el documento en vez del testimonio sería sin lugar.

Algunas otras situaciones que pueden ocurrir:

· Cuando el proponente del documento perdió el original. Los presupuestos a establecer antes de que permita copia son:

· Que el testigo encontró perdido al original.
· Que buscó el original con seriedad y afán.
· Que a pesar de la búsqueda, no se pudo encontrar el original.

· Cuando el proponente haya destruido el original sin mala fe. Presupuestos son:

· Que el testigo tuvo posesión del documento.
· Que el testigo destruyó el documento.
· Que la destrucción del documento fue accidental o en buena fe y sin fines de alterar u ocultar pruebas.

· Cuando el original es documento público que no se puede legalmente sacar de su depósito.

· Que el documento es público.
· Que sería ilegal sustraer el mismo de su lugar de depósito.

· Cuando se ha extraviado o está fuera del alcance del tribunal.

· Que un tercero tiene el documento.
· Que el tercero reside en un lugar fuera de la competencia o jurisdicción del tribunal.
· Que el tercero rehúsa entregar el documento.

· Cuando el original está en posesión de una u otra parte.

· Que una de las partes tiene el original.
· Que esta parte rehúsa entregar el original.

· Copias de documentos voluminosos.

· Que el testigo es idóneo para revisar los documentos relevantes.
· Que el testigo ha estudiado el documento pertinente.
· Que el testimonio del testigo es un resumen confiable del documento.


2.9. Las pruebas demostrativas

Hasta ahora hemos hablado de pruebas materiales que tienen una relación histórica con los hechos. Ejemplos son; la pistola que se usó para el homicidio, el cheque alterado, los documentos que dan constancia de un peculado etc. Pero hay una segunda categoría de pruebas materiales: las que no son directamente relacionadas con los hechos, pero que pueden servir para ilustrar el testimonio de algún testigo. Se suele decir que son “apoyos visuales” y su utilización debe ser sujeta solamente a su pertinencia y utilidad. Por tanto su número y características se limitan solo por la imaginación del proponente y la discreción del juez. Algunos ejemplos de este tipo de prueba son:

· Armas u objetos similares a los utilizados para cometer el ilícito. Por ejemplo, permitir al testigo demostrar las acciones bélicas del acusado utilizando una pistola similar a la que vio pero nunca apareció, puede servir al juez para entender mejor su testimonio.
· Croquis o diagramas demostrando la escena de los hechos.
· Representaciones gráficas de flujo de caja o de ingresos o eventos similares.

Se llama “demostrativa” esta clase de prueba porque le ayuda al testigo a demostrar que quiere decir o que percibió.

Los presupuestos para la admisión de un diagrama o representación gráfica son:
· El diagrama representa algún lugar u objeto.
· El testigo conoce el lugar o el objeto.
· El testigo explica las bases de su conocimiento o familiaridad con lo representado.
· El testigo tiene la opinión de que el diagrama es una representación fidedigna del lugar u objeto.

Un ejemplo de cómo se debe autenticar y admitir un diagrama sería:

Fiscal: Sr. Juez, pido que designe este documento “acusación f”[6].

Juez: Así es, regístrelo así secretario.

Fiscal: Srta. Estrella, le enseño un documento, ¿lo reconoce?

CE: Sí, es un diagrama del parqueadero del Hospital donde yo trabajo.

Fiscal: ¿Cómo sabe?

CE: Tengo muchos años trabajando allí y paso por allí seis días por semana.

Fiscal: ¿Qué tan preciso es el documento?

CE. Bueno, no es exacto, pero bastante cerca de lo que es este lugar y demuestra todos los edificios, luces y demás facetas del lugar bastante bien.

Fiscal: Sr. Juez, pedimos la incorporación de elemento material “acusación f”.

Juez: Admitido.

Fiscal: Por favor Srta. Estrella, indique con una X el lugar donde Usted estaba cuando vio salir de la Sala de Urgencias a la acusada.

La testigo procede a marcar todas las posiciones de relevancias y objetos para efectos de ilustración, de acuerdo a los directrices del fiscal.

De igual manera, modelos, representaciones gráficas, etc., pueden ser incorporados. La autenticación de estos efectos no requiere del testimonio de la persona que los hizo, cuando el testigo lo reconoce y puede afirmar que es una buena semblanza del lugar u objeto.

Hay que distinguir entre la prueba demostrativa, que en todo caso es prueba, y los simples apoyos que pueden utilizar las partes en sus alegatos. Estos últimos son simplemente una extensión de la expresión verbal que, si bien cumple el mismo objetivo, no se incorpora por no ser prueba. Un ejemplo de este último sería cuando el mismo fiscal dibuja en representación gráfica los puntos más importantes que favorecen a su teoría. Esto es su manera de recapitular la prueba, pero nunca es prueba en sí. Habrá que ser claros también en que no hay nada que impida que un litigante aproveche los elementos materiales y los utilice en sus alegatos, una vez hayan sido incorporados.

2.9.1. La prueba física o material

A distinción de las pruebas demostrativas, la prueba material o prueba física tiene alguna relación directa con los hechos. Como es el caso con cualquier objeto material, el presupuesto a su incorporación o admisibilidad es la autenticación, la cual se logra en este caso por medio de la identificación del elemento por parte de alguien con conocimiento.

Hay dos métodos de identificación:

· Cuando el objeto tiene señas únicas o en sí es único, se satisface el presupuesto cuando el testigo puede afirmar que ha observado la seña o peculiaridad en algún momento relevante (eje. Al recoger el elemento en la persona del acusado) y que actualmente se acuerda de él y sus particularidades especiales. Esto basta para que el juez pueda considerarlo auténtico. En este caso el presupuesto de admisibilidad se establece con los siguientes elementos:

· El elemento tiene características únicas.
· El testigo ha tenido ocasión previa de observar el objeto y la característica especial.
· El testigo identifica el objeto.
· La identificación radica en que el testigo se acuerda de la característica única.
· El testigo afirma que el objeto no ha sido alterado.

· En el caso donde uno de estos presupuestos falta, digamos que el objeto no tiene ninguna característica especial o única. En este caso la única forma de identificar y autenticar el objeto es mediante la cadena de custodia, de la cual hemos hablado brevemente antes. En términos generales, para establecer el presupuesto de la cadena de custodia se debe demostrar lo siguiente:

· El testigo se posesionó del objeto en cierto lugar y fecha.
· El testigo conservó el objeto en adecuadas condiciones de seguridad como para que no se alterara. Demuestra por medio de su testimonio que estas condiciones eran tales que es probable que no se haya alterado.
· El testigo afirma que es el mismo objeto del cual se posesionó.
· El testigo afirma que se encuentra en las mismas condiciones que cuando primero llegó a su posesión.

Para establecer adecuadamente la cadena de custodia de algún elemento se tiene que citar a cada persona que tuvo posesión del elemento, ya que cada uno es eslabón en la cadena. En caso de poca duda, el juez debe impulsar a que las partes estipulen acerca de la cadena de custodia, tomando en cuenta que es simplemente la constancia de autenticidad de un elemento material.

Defectos en la cadena no son necesariamente causales de exclusión, siempre y cuando el juez esté razonablemente cierto, basado en los testimonios, que el elemento es autentico y no se ha alterado.


[1] Un efecto secundario saludable es reducir pero no eliminar la posibilidad de falsificación.
[2] Eisentrager v. State, 79 Nev. 38, 378 P2d 526 (1963).
[3] Edward L. Imwinkelreid, Evidentary Foundations, The Michie Company, Charlottesville Va. 1980.
[4] La otra es cuando se logra refrescar la memoria mediante referencia a un documento que registró los eventos o sea; “memoria actual refrescada”. En esta situación no se incorpora el contenido del documento.
[5] Lilley, Op.Cit. p. 529.
[6] Para efectos de posterior identificación, control y constancia de lo sucedido en el juicio, el juez debe instruir al secretario en la identificación consecutiva de elemento material incorporado.

PROGRAMA DE CAPACITACION PARA JUECES Y MAGISTRADOS USAID

La prueba pericial

Las mismas reglas que se aplican en general al testimonio de oídas se aplican también a la prueba pericial, en el sentido de que el dictamen escrito no será incorporado en el juicio sin el testimonio del perito, quien tiene que comparecer y someterse al interrogatorio y contrainterrogatorio. El informe, sin la presencia del autor, es testimonio de oídas.

En el nuevo sistema penal colombiano desparece el dictamen pericial como tal. Los informes de los peritos se tienen que admitir en la audiencia preparatoria. Se requiere el informe solamente para que las partes conozcan las bases de las opiniones vertidas por el perito, informe que no será incorporado en juicio como prueba, si no comparece el perito a declarar.

“Decretar” el peritaje ya no es exclusivamente función jurisdiccional, sino simplemente un aspecto mas de la investigación de las partes, quienes solicitan los peritajes, salvo que el juez nombre un perito. En tales casos, la parte que lo propone debe establecer las calificaciones y el Juez admitir o no su informe en la audiencia preparatoria. Admitirlo no quiere decir que es prueba. Esto no puede suceder hasta tanto el perito comparezca en juicio, no simplemente a ratificarlo, sino para someterse al interrogatorio y al contrainterrogatorio.

El juez, en caso de acuerdo entre las partes, puede aceptar acuerdos de estipulación respecto a la prueba pericial, ya sea en parte o en su totalidad (eje. La idoneidad).

La tendencia en Colombia es a limitar la potestad del juez en cuanto al número de peritos y los que son impertinentes, irrelevantes o superfluos. Las partes “nombran” los peritos en el sentido de que mandan efectuar los peritajes según sus necesidades.

El Juez valora la idoneidad del perito, en primer lugar, cuando admite o no su informe a la altura de la audiencia preparatoria, con base en los certificados que tienen que acompañar al mismo informe. ¿El informe está avalando al perito? No, porque se requiere que la parte proponente lo examine en el juicio sobre sus antecedentes (calificaciones), dejándole al juez una segunda oportunidad para el rechazo de la prueba. Una interpretación alterna de esta previsión es que ya el presupuesto de idoneidad esta resulto por vía de las certificaciones entregadas en la audiencia preparatoria y este requisito (u oportunidad) es simplemente para asegurar que el juez tenga el más completo panorama posible bajo el cual pueda valorar la prueba.

Una vez admitido el informe, sujeto siempre a la Comparecencia del testigo en el juicio, la prueba está efectivamente en camino a la incorporación (lo único que puede frustrar este escenario es la no comparencia).

De todas maneras, sea en la audiencia preliminar o en el juicio, el juez tiene la responsabilidad de avalar la idoneidad del perito para efectos de admisión de la prueba. Si no se convence al juez acerca de la idoneidad por los medios contemplados y en las etapas especificadas, no se admite la prueba. Si se logra, de todas maneras el juez siempre tiene la responsabilidad adicional de valorar el peso de la prueba tomando en cuenta, entre otros factores, la idoneidad del perito.

Se establece la idoneidad del perito con las siguientes medidas:

· El perito posee títulos legalmente reconocidos en su campo (ej. médicos, ingenieros, abogados, contadores públicos, agrimensores, etc.).
· El perito posee reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica o arte, aunque no tenga titulo. Factores a considerar son los siguientes:

· El perito tiene formación profesional especializada en su campo (eje. Balísticos, grafólogos).
· El perito está certificado por algún organismo oficial o profesional en su campo.
· El perito ha ejercido como tal durante un tiempo considerable.
· El perito ha sido docente en su campo.
· El perito ha publicado artículos, textos o tratados en su campo.
· El Perito es integrante de asociaciones profesionales que tienen que ver con su campo.
· El perito ha declarado en otros juicios y ha sido reconocido como perito para tales efectos.

Para aumentar la credibilidad del perito, una técnica sugerida a los litigantes es incluir en los certificados e interrogatorios todo lo que indica idoneidad y excelencia profesional. El juez dentro de sus facultades puede controlar esto, sobre todo cuando siente que superflualidad o exceso, o sea, cuando ya está convencido de la idoneidad y no requiere más.

2.6.1. Interrogatorio del perito (click para video)

Un aspecto importante de la prueba pericial, muchas veces ignorado en los regimenes procesales latinoamericanos, es que el dictamen del perito es, en todo caso, una opinión de una persona con conocimientos especializados que le permiten rendirlo. Por tanto, es sujeto a valoración con base en análisis crítico (sana critica), al cual se debe someter cualquier prueba. El hecho de que el testigo pericial está revestido de criterios científicos, muchas veces impresionantes, le da un impacto sumamente fuerte y hasta abrumador a su testimonio, lo cual puede conducir a su peligrosa aceptación absoluta, pues los peritos y su ciencia son falibles y sujetos a la alteración. La ciencia forense no es exacta y las pruebas periciales están sujetas a muchos presupuestos que pueden afectar su validez o confiabilidad.

El juzgador se enfrenta al dilema de a qué testimonio debe darle credibilidad y qué inferencias debe sacar de la prueba. Esto puede ser especialmente difícil cuando se trata de la prueba pericial, en muchos casos porque tiene que saber cuáles son los hechos presumidos sobre los que el perito hace sus conclusiones y cuáles conclusiones o inferencias del perito se deberían aceptar como válidas.

La base fáctica para la opinión de perito

El interrogatorio del proponente del peritaje, sea fiscal o defensor, tiene que establecer los hechos presumidos sobre los cuales están basadas las conclusiones del perito. Por ejemplo, en el caso de Pastrana, el perito ha concluido que la víctima fue muerta por un tiro que no fue a quemarropa, porque no observó tatuaje de pólvora alrededor de la herida. Más sin embargo, si resulta que examinó al cadáver desvestido y no examinó la ropa que llevaba puesta a la hora de la muerte, su inferencia o conclusión puede ser equivocada, ya que la presencia de pólvora en la ropa podría llevarle a otra conclusión, la que corroboraría la versión del único testigo del hecho.

La “regla” aquí es que el interrogador debe asentar las bases para la conclusión del perito, no solamente para que tenga credibilidad técnica, sino para que el juez tenga el juego completo de información necesaria para evitar sacar una inferencia errónea y como consecuencia equivocarse al resolver el caso.

La base técnica de la opinión del perito

Para el mayor entendimiento del juez, es siempre indicado que el perito le explique las técnicas y ciencias utilizadas. Si ninguna de las partes indaga satisfactoriamente acerca de estos factores y hay duda o confusión, el juez debe interrogar. Tal es la tendencia en Colombia.

2.6.2. Contrainterrogatorio del perito

Aquí se aplican algunas reglas especiales dirigidas a que el contrainterrogatorio sea efectivo, como medida de sacar a la luz posibles defectos o errores en las conclusiones del perito. Como bien se entiende en Colombia, la finalidad del contrainterrogatorio del perito es refutar, en todo o en parte, lo que ha informado. Por tanto es conveniente que el juez permita la utilización de una amplia gama de preguntas y técnicas. Algunas de estas son:

· Preguntar dirigidas a la base fáctica sobre la cual la conclusión está basada, en caso de no haberse hecho a satisfacción del juez.
· Plasmar variantes hipotéticas a la base fáctica que posiblemente cambiarían la opinión o conclusión del perito (por ejemplo, “asumiendo que hubiera examinado la camisa que vestía el occiso y encontrado residuos de pólvora, tendría que cambiar su conclusión, ¿no es cierto?”)[1].
· El perito está sujeto a las mismas pruebas de credibilidad que otros testigos. Demostrar prejuicio puede ser un factor importante. Este es el caso del perito que está recibiendo honorarios substanciales para su testimonio o el que trabaja a diario con el fiscal del caso y tiene amistad con éste. De igual manera, si hay otros casos en donde el perito haya mentido o se haya equivocado, esto puede ser factor en la valoración de su testimonio.
· La utilización de tratados científicos que contradicen al testigo o demuestren que no aplicó bien la técnica científica, son útiles para revelar trabajo flojo y negligente.
· Demostrarle al juez que la prueba ofrecida no es aceptable científicamente. Esto se hace en el contrainterrogatorio enseñando al perito artículos, tratados y críticas de la prueba y preguntándole acerca de los mismos o bien llamando a otro a declarar acerca de dichos factores posteriormente.

El alcance de la prueba pericial

Siendo tan impactante y convincente la prueba pericial como hemos anotado arriba, es común proscribir que afecte directamente la finalidad de la controversia, es decir que opine directamente de la imputabilidad del acusado, si tuvo o no el requisito del dolo que es elemento de algunos delitos.[2]

En Colombia se tiende a prohibir este tipo de opinión, proscribiendo que el perito declare acerca de la imputabilidad o inimputabilidad.


[1] En este caso no es especulación o conjetura. El perito, por su pericia especial puede y debe sacar inferencias que otros testigos no pueden hacer. Se puede decir que el perito siempre puede “opinar”.
[2] Eje. Regla Federal de Evidencia USA 704(b).

2. Reglas de Incorporación de la Prueba

2.1. Generalidades

En los sistemas procesales en donde predomina el juicio oral, han ido creciendo a los largo de los siglos, cuerpos de reglas que definen las condiciones para la incorporación de prueba al proceso. Se ha dicho que, en gran parte, estas reglas responden a la necesidad de proteger de material probatorio perjudicial o inconducente a los jurados legos.[1] En los sistemas donde no hay jurado pero sí juicio oral, estas reglas no son tan rigurosas, pero siempre existen. La exclusión de la prueba ilícita, inconducente, repetitiva, de “oídas” y mucho más, se considera oportuna, aún en un juicio sin jurados. En los sistemas donde el jurado popular es lo usual, en un reducido número de juicios en derecho (es decir, sin jurado popular), estas reglas tampoco se aplican con la misma rigurosidad. Es usual que el juez admita pruebas que hubiera rechazado si el juicio fuese ante jurado. Es mas, en estas situaciones, los tribunales de apelación generalmente presumen que la parte de la prueba que no sería admisible no fue valorada en sus deliberaciones por el juez.

En Colombia, donde el juez está obligado a redactar una sentencia fundamentada, se ve muy fácilmente el peso que le adscribe el juez a cada pieza probatoria.

Las reglas de prueba que se deberían de aplicar en situaciones sin jurado popular son:

· Las que prohíben la violación de relaciones íntimas entre cónyuges o las que tiene que ver con el secreto profesional.
· Las que tienen que ver con la conducencia y pertinencia de la prueba.
· Las que tienen que ver con la credibilidad de la prueba, por ejemplo, la proscripción en muchos sistemas del testigo de “oídas”, indirecto o de referencia.
· Las que tienen que ver con el orden y control del juicio, las repetitivas, abundantes, superfluas, etc.
· Las que excluyen la prueba ilícita.

2.2. Prueba conducente y pertinente

El concepto básico que unifica a todo el desempeño probatorio es la conducencia de la prueba o su “relevancia”. La compresión del término en su sentido jurídico es imprescindible para que la doctrina sea aplicada por el juez en juicio. Aunque nos es fácil pensar en la conducencia en términos sencillos – que debe conducir a comprobar algún hecho de relevancia[2] – su esencia goza de más sutilidad. Primero, conducencia connota la relación probatoria entre la prueba y la propuesta fáctica a la cual se dirige. Este es, su “valor probatorio”. Segundo, la propuesta fáctica así probada por la prueba proferida debe tener alguna pertinencia jurídica. Es decir, debe ser algo que esté vinculado con un elemento del tipo penal. Debe ser, en otras palabras, “pertinente”.[3]

Si logramos por ejemplo comprobar que María Vives estaba tomando Aguardiente Néctar el día del hurto del cual está acusada, hemos logrado demostrar que ella probablemente estaba, en alguna mediada, bajo la influencia de alcohol cuando cometió el hecho. Pero este hecho, el de estar posiblemente embriagada, no es pertinente respecto al hurto y por tanto, aunque es prueba de un hecho, no es conducente y se debe eliminar del proceso. No es deseable que se incorpore, no solo por su carácter inconducente formal, sino también porque no queremos elevar la posibilidad de que un Juez que reprueba tal conducta pierda su imparcialidad y condene sin prueba directa suficiente. Esto sería lo perjudicial de la prueba mencionada.

Ahora bien, hay varias categorías de pruebas que pueden ser pertinentes pero cuyo valor probatorio es superado por su tendencia a perjudicar o inflar. Estas son pruebas que el juez debería rechazar, dependiendo de su conclusión acerca del balance entre valor probatorio y perjuicio. Ejemplos comunes son:

· Cuando su potencial prejuicio excede su valor probatorio.
· Cuando su tendencia a confundir excede su valor probatorio.
· Cuando es abundante, acumulativa o repetitiva.


Hay otra categoría de escenarios específicos que ameritan atención: las pruebas que tienen que ver con la conducta previa del acusado, su carácter, su reputación y sus “hábitos”. Si por ejemplo, la Fiscalía intenta probar que María Vives ha robado en distintas ocasiones en el pasado, por medio de la incorporación al juicio de testimonios de varias personas, esto es relevante para probar que actuó de esta manera en este caso. Hay buenos argumentos que sustentan tal propuesta, ya que la prueba de estos hechos aparentemente tiende a inferir que podría haber cometido el hurto alegado por la Fiscalía. Sin embargo, el riesgo es que el juzgador puede dar un peso excesivo a estos “indicios” y condenar a la acusada por hechos anteriores o porque está convencido que es una “mala persona”.

La excepción a la exclusión de este tipo de indicio sería cuando hay prueba que vincula al presente delito con un curso habitual o rutinario de conducta. Tomando como ejemplo nuestro caso, María Vives, si el fiscal intenta introducir prueba de que María había hurtado en diversas ocasiones de pacientes semiconscientes, sería esto admisible? Probablemente, porque ya no estamos hablando en términos generales de que es una “mala persona”, sino que existen indicios de un plan o curso de conducta rutinaria de comisión repetida del mismo delito utilizando los mismos métodos.

¿El acusado tiene derecho a ofrecer pruebas positivas de su buen carácter? Generalmente sí, si se dirige a un elemento jurídico. En el caso de María Vives, su probidad, por ejemplo. Pero lo hará so riesgo de exponerse al contra interrogatorio del fiscal, donde incidentes específicos serán investigados y revelados.

De todas maneras a este tipo de prueba, que es indiciaria, debería generalmente de adscribírsele poco peso, ya que las pruebas directas son las convincentes.

¿Puede el acusado presentar indicios del carácter de la víctima? Si es pertinente, es decir, si tiende a hacer más probable un hecho que guarda relación con la acusación. Por ejemplo, si María Vives intenta introducir prueba de que la víctima de su supuesto hurto robó los elementos que ella a su vez está acusada de robar, aunque es conducente a probar que la victima es también ladrón, no es pertinente a la acusación de Vives, ya que es ella y no su víctima quien es acusada de hurto. En cambio, si ofrece prueba de que Clarita Estrella es rencorosa y que ha proferido acusaciones falsas en contra de otras personas (combinado con prueba de expresiones de rencor o desacuerdos contra Maria), se puede admitir.

2.3. Opiniones, conjeturas y especulaciones

El norte de la actividad probatoria es la incorporación de la mejor prueba posible, la que acredita los hechos, es creíble y de fuentes idóneas. El rol de las partes es acopiar y presentar esta prueba y el rol del juez es valorarla y decidir qué versión va a aceptar, la del fiscal o la del defensor. Es precisamente por esto que no se debe interesar mucho en las meras opiniones, conjeturas o especulaciones de los testigos.

El juzgador muchas veces debe resolver con base a la prueba indiciaria, en vez de la directa. Esto por las conclusiones que él puede sacar, infiriendo la existencia de un hecho de la prueba de otro hecho relacionado pero no directo. El hecho de que la responsabilidad del juzgador es realizar este proceso analítico con base en la totalidad de la prueba, es por lo que no es conveniente ni oportuno que los testigos rindan opiniones o saquen inferencias; esta es tarea exclusiva del juzgador. El papel del testigo es revelar los hechos acerca de los cuales él tiene conocimiento directo. El juez o el jurado hacen lo demás.[4]

Esto está muy bien como propuesta teórica, pero en la práctica surgen las dudas. Por ejemplo, si es de interés el estado emocional o mental del acusado, ¿es admisible que el testigo declare que notó que estaba enojado? ¿O que un chofer se “veía fatigado o borracho” inmediatamente antes de un choque fatal? Asumiendo que el testigo estaba en una situación en donde razonablemente podía haber notado estas reacciones, la respuesta es sí, sujeto al contrainterrogatorio. En términos generales, si el testigo forma su impresión inmediatamente después de percibir el evento y si la opinión está racionalmente basada en sus percepciones y le ayuda a entender su testimonio o un hecho controvertido, se puede admitir.

De acuerdo a tal concepto, el que presentó al testigo está en la obligación de asentar estos presupuestos antes de la incorporación de la opinión. Si no se hace o no se puede hacer una opinión, no tendría ningún valor probatorio y estaría ya en el marco de la mera especulación, lo cual no es conducente y puede ser perjudicial.

Hay otro tipo de “opinión” que generalmente es admitido, la del perito, de la cual se habla mas adelante.

Los ingredientes de un interrogatorio para establecer los presupuestos que permitirían que un testigo lego pueda rendir una opinión son:

· Que el testigo estaba en una posición desde la cual podía observar los hechos relevantes.
· Que el testigo si observó los hechos.
· Que el testigo pudo observar o asimilar suficientemente como para poder formular una opinión.
· El testigo declara en forma de opinión acerca de lo observado o asimilado.

Por ejemplo, en el caso Vives, el testigo Clarita Estrella ¿puede formular una opinión acerca de la actitud de la acusada cuando sale del portón de la sala de evidencias con los efectos de la victima en brazos? Probablemente, si el fundamento está debidamente establecido:

Fiscal: ¿Dónde estaba Usted a eso de las 7:00 de la tarde del 22 de abril del 2002?

Testigo: Estuve en el parqueadero del Hospital, cerca de la puerta de entrada de la Sala de Urgencias.

Fiscal: ¿Con cara hacía adonde?

Testigo: Hacia la puerta de entrada.

Fiscal: ¿Qué hacía?

Testigo: Estaba saliendo de mi turno.

Fiscal: ¿A cuánto estaba de la puerta?

Testigo: Como a 30 metros.

Fiscal: ¿Cómo estaban las condiciones de luz a esta hora?

Testigo. Pues eran lo suficiente buenas como para ver con claridad las personas saliendo de la puerta.

Fiscal: ¿Hasta sus caras?

Testigo: Mas o menos, pero sus cuerpos y acciones se podían ver.

Fiscal: ¿Vio salir a algún conocido?

Testigo: Sí, a María Vives

Fiscal: ¿Qué estaba haciendo ella cuando Usted la vio?

Testigo: Pues estaba como agachada y portaba un portapapeles y otro objeto. Miró de lado a lado.

Fiscal: Con base en lo observado por Usted ¿cómo caracteriza su actitud?

Testigo: Como furtiva o clandestina.

Las opiniones que así se pueden incorporar incluyen entre otras, velocidad, actitud, estado de ánimo, dimensiones aproximadas, etc. Claro está que el juzgador tiene que pesar todas las circunstancias acerca del fundamento u oportunidad de observación, para decidir qué valor asignar a una opinión así rendida.

2.4. Capacidad de testigos y conocimiento personal de los hechos

Acerca de los testigos hay innumerables circunstancias (en adición a las protecciones mencionadas en otra sección, brindadas al secreto profesional y a los grados de consanguinidad o afición) bajo las cuales el juez no debe permitir que declaren.[5] Ocurren cuando el testigo carece de la capacidad de percibir, recordar o describir los hechos o cuando se puede considerar que carece de la capacidad de comprender la obligación de declarar de forma verídica. Estas situaciones generalmente tienen que ver con la extrema juventud del testigo o su estado mental, especialmente cuando sufre de una enfermedad mental.

2.5. Testimonio de “oídas” o de “referencia”

El testimonio de oídas, también conocido como de “referencia”, mediato o indirecto, se debe excluir de los juicios salvo enumeradas excepciones. En términos generales, este tipo de testimonio ocurre cuando un testigo repite en juicio lo que otra persona, no presente en el juicio, dijo. De acuerdo con la tendencia en Colombia, se ofrece para efectos de probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarlo en el juicio.

Estrictamente hablando, es cuestión de la capacidad del testigo, ya que si no tiene conocimiento personal de los hechos, no está capaz de declarar con pertinencia. Por ejemplo, en el caso Vives, si Clarita Estrella declara, siendo testigo, que otra enfermera, no llamada a declarar en juicio, le dijo que María le había robado su efectos, esto es testimonio prohibido porque, por sus medios se le llama al juez a aceptar, casi incondicionalmente, lo que dijo la otra enfermera, que ni siquiera ha aparecido ni va a aparecer en el juicio. Un ejemplo de interrogatorio para establecer esta condición de conocimiento personal sería:

F. ¿Dónde estuvo Usted en las horas de la tarde del 22 de abril del 2002?
CE Estuve de turno en el Hospital La Misericordia.
F. ¿A qué hora salió de su trabajo?
CE Alrededor de las 7:00 de la noche, ya era oscuro.
F. ¿Pasó algo que le llamó la atención?
CE Pues sí, vi a María Vives salir de la Sala de Urgencias al parqueadero con unos objetos.

Por estos medios se ha establecido el presupuesto de conocimiento personal y puede proceder a declarar acerca de los hechos que ella percibió. En cambio lo siguiente demuestra un interrogatorio sin previo establecimiento del presupuesto (Guillermo Malespina = GM):

F. ¿Conoce Usted el caso de María Vives?
GM. Si, soy el investigador.
F. Cuéntenos ¿cómo sucedió el hurto?
D. Objeción, hasta tanto el fiscal establezca conocimiento personal de los hechos el testigo no puede declarar acerca de ellos.
Juez. Con lugar.
F. ¿Sabe qué pasó?
GM. Si
F. ¿Por qué?
GM. Porque entrevisté a varios testigos.
Juez. Con lugar la excepción, es evidente que lo que declararía el testigo es testimonio de referencia solamente.

La misma situación existe con relación a un dictamen pericial, si no está presente el perito para someterse a la prueba del contrainterrogatorio. En este evento, el juez estaría llamado a aceptar su “testimonio” sin saber si realmente es idóneo, si aplicó las técnicas correctamente, si sus instrumentos están calibradas, si sus reactivos no se han caducado o si guarda algún favoritismo hacia alguna parte.

Hay dos problemas fundamentales con este tipo de testimonios:

· Le priva a la parte que no propone el testigo de la oportunidad de contrainterrogar al que realmente está declarando, el que hizo la aseveración al testigo.

· Independientemente de si se tiene o no derecho de contrainterrogar (lo es en la mayoría de los sistemas acusatorios-orales), la razón de más peso es que al quitar el verdadero declarante de la rigurosidad del juicio, le privamos al juez de la inmediación y de poder efectivamente medir la credibilidad del verdadero testigo, tomando en cuenta que el propósito del contra interrogatorio es revelar error o decepción y así afectar el peso que el juzgador daría al testimonio.

La tendencia en Colombia es aceptar las siguientes excepciones a la regla de exclusión:

Autor Indisponible

En estas circunstancias el proponente de la prueba tendrá que satisfacer al juez sobre que el declarante está realmente fuera del alcance del proceso por razones de muerte, ausencia del país, enfermedad o incapacidad, que rehúsa declarar absolutamente a pesar de las sanciones que le haya impuesto el juez, paradero desconocido o inaccesible, eximido de declarar (salvo secreto profesional) o es victima de un secuestro, desaparición forzada o evento similar. En estos casos el juez debe ser especialmente estricto en insistir que el proponente establezca con gran certeza la indisponibilidad, para evitar que la excepción se vuelva regla de práctica.

Autor Disponible

· Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria.
· Si la declaración se hizo en condiciones tales que había de suponerse peligro inminente de muerte, ya sea por enfermedad, accidente, intento de suicidio, o por actos del acusado.
· Si la declaración se hizo en manifiesta oposición al interés de naturaleza económica, social, legal o penal de su autor.
· Admisiones del acusado hechas en desarrollo de la actividad delictiva y se presentan en su contra por el coautor o partícipe.
· Declaraciones del que realizan un reconocimiento en fila de persona o por medio de fotografías, imágenes digitales o videos.
· Las declaraciones juradas de testigos rendidas fuera de audiencia ante el Juez de Garantías.
· Las declaraciones contenidas en la denuncia o querella, formuladas ante la policía judicial, la Fiscalía General o cualquier otra autoridad competente.

Disponibilidad inconsecuente del autor, pero con suficientes garantías circunstanciales de confiabilidad para que el juez considere útil el testimonio.

· Las realizadas en estados de intensa emoción producto de un episodio o acontecimiento extraordinario, siempre y cuando dicha declaración sea contemporánea al evento traumático generador de la excitación.
· Las declaraciones del acusado que se refieran a su estado emocional o de salud, siempre que hayan sido efectuadas a un psicólogo, médico o terapeuta y que no se hallen cobijadas por un privilegio.
· Las declaraciones que se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.
· Las declaraciones contenidas en documentos que regularmente recogen o registran informaciones confiables tales como archivos públicos, datos de estadística vital, archivos de organizaciones religiosas o sociales, registros o álbumes de familia, asientos contables y demás libros o papeles mercantiles.
· Las declaraciones contenidas en bases de datos de cualquier índole.
· Las declaraciones contenidas en tratados, manuales o trabajos y cualquier otra que aparezca en una publicación de carácter académico.
· Las declaraciones referidas a la reputación tenida entre los miembros de la familia o en la comunidad.
· Las declaraciones que aparezcan en los antecedentes penales o disciplinarios de la policía.
· Las declaraciones que hayan sido conocidas por cualquier otro medio lícito, que sean de indiscutible valor sustancial para el asunto en debate y que, por la forma en que se obtuvo, posean suficiente garantía circunstancial de confiabilidad.

Otras circunstancias a considerar son:

· Falta de motivo para mentir.
· Amplia oportunidad para percibir los hechos que son temas de la declaración.
· Periodo relativamente corto entre los hechos percibidos y la declaración, dejando poca oportunidad para la confabulación.
· Consistencia de la declaración con otras pruebas (corroboración).

Como podemos ver, el tema de testimonio de oídas es complejo. En el juicio le incumbe al juez controlar su admisión de acuerdo a los principios de credibilidad y oportunidad contradictoria. El proceso adversarial de presentación de las dos verdades de las partes, requiere que el juzgador tenga todos los elementos posibles para poder valorar las pruebas adecuadamente en un marco completo de justicia.

2.8. Impugnación de la prueba

La impugnación de los testigos es una de las diligencias del juicio claves para el juez, ya que demuestra la credibilidad o no de los testigos y de la prueba. Es la esencia de la realización de la contradicción en las tradiciones orales. A continuación se discute cómo las partes deben realizar la impugnación y cuáles son las reglas y limitaciones acerca de la misma.

2.8.1. Contradicción, versiones opuestas o inconsistentes

En general

En términos generales, la prueba testimonial se impugna por medio de la incorporación de cualquier otro medio de prueba que tienda a crear una duda acerca del mismo. La principal herramienta para la impugnación es el contrainterrogatorio. Durante éste el abogado debe intentar sustraer información que esclarezca a su favor el testimonio del testigo, incluyendo versiones previas, contradictorias o inconsistentes, interés, prejuicio, falta de capacidad o posibilidad de observar o escuchar, etc. Pero también debe existir un espacio para llamar a declarar otros testigos para impugnar la versión del testigo número 1.

Pruebas distintas a las declaraciones del testigo impugnado

Los testigos “de impugnación” pueden corroborar los temas del contrainterrogatorio, pueden contradecir la versión de los hechos acerca de los cuales ha declarado el testigo, o pueden rendir versiones contradictorias. Esta clase de impugnación tiene que ver con los eventos acerca de los cuales ha declarado el testigo. Por lo general, se debe permitir este tipo de testigo, especialmente si la declaración a impugnar es clave o especialmente pertinente.

De igual manera, si bien el juez debe permitir prueba adicional para efectos de mostrar que el testigo ha hecho declaraciones inconsistentes y contradictorias a su testimonio, esta libertad no debería de aplicarse cuando la contradicción o inconsistencia tiene que ver con un asunto colateral y cuya pertinencia es mínima. Por ejemplo, si el fiscal en el caso Pastrana quiere presentar un testigo que dirá que la semana anterior al homicidio el acusado estaba borracho, porque el acusado niega haber estado borracho en esta ocasión, es impertinente y colateral y el juez lo debe excluir.

Presupuestos a la incorporación de las versiones contradictorias

Los componentes de una impugnación con base en versiones previas que contradicen el testimonio son:

· Que el testigo haya dado una versión firme de los hechos en su testimonio durante el interrogatorio.
· Que el testigo haya hecho una declaración en cierto lugar, en cierta ocasión.
· Que la declaración se hizo en presencia de otra persona.
· Que se trataba de los mismos hechos que fueron tema de su testimonio.
· Que la versión previa se hizo en circunstancias más confiables que el testimonio.
· Si la versión previa es un documento, que el abogado lo enseñe al testigo y que el testigo afirme que es auténtico (y si lo niega, que otros testigos así lo afirmen).

Ejemplos

Defensor: Srta. Estrella, ¿no es cierto que tres semanas después de los hechos acerca de los cuales Usted acaba de declarar, tuvo una conversación con su cuñado en la casa de él acerca de los mismos?

CE: Sí, es cierto.

Fiscal: Y en esta conversación Ustedes hablaron de la condiciones de luz y lo que Usted alcanzó a ver, ¿cierto?

CE: Así es.

Fiscal: Y en esta conversación ¿Usted le dijo a su cuñado que en realidad no podía ver mucho por la lluvia y la pobre iluminación?

CE: Sí

Fiscal: ¿Y no es igual de cierto que cuando ocurrió esta conversación, en su memoria los hechos estaban mas claros que ahora?

CE: Se supone.

Ahora supongamos que Clara Estrella había rendido una exposición ante el defensor anterior al juicio.

Defensor: Usted ha declarado en este juicio que la iluminación aquella noche estaba adecuada y no tuvo ningún impedimento en cuanto a lo que vio, ¿cierto?

CE: Si es cierto.

Defensor: También es cierto que ha rendido declaración jurada en mi presencia hace dos meses, ¿cierto?

CE: Sí, lo recuerdo.

Defensor: Y allá declaró que estaba muy oscuro y lloviendo, ¿cierto?

CE: No recuerdo.

Defensor: Sr. Juez, pido permiso para leer la exposición de la Srta. Estrella, levantada el 16 de octubre de los corrientes.

Juez: ¿Alguna objeción, Sr. Fiscal?

Fiscal: Ninguna Sr. Juez.

Juez: Proceda a la lectura.

Este último escenario no sería muy común ya que el efecto de la exposición sería fijar definitivamente la declaración del testigo y evitar cambios. Por esto es una herramienta de dudosa calidad salvo que se haga cuando la memoria del testigo es reciente. Mientras más alejado de la fecha de los hechos, menos valor legítimo tendrá y el juez deberá tomar estas circunstancias en cuenta.

Rehabilitación del testigo impugnado

La tendencia en Colombia es a concede una última oportunidad a la parte proponente, para efectos de rehabilitación de la credibilidad. El juez debe acordarle al proponente del testimonio la oportunidad de solicitar una explicación acerca de las contradicciones, ya que esta le puede ayudar en la valoración del testimonio de forma integral. Un ejemplo sería, siguiendo el testimonio de Clarita Estrella a su fin:

Fiscal: ¿Usted estaba mintiendo cuando declaró aquí que podía ver lo que sucedía?

CE: De ninguna manera.

Fiscal: Entonces quiere explicar ¿por qué le dijo a su cuñado que no podía ver muy bien?

CE: Yo simplemente le dije que era oscuro y lluvioso, pero de que podía ver lo que sucedía, lo podía ver.

Fiscal: ¿Tiene alguna reserva acerca de su declaración en juicio?

CE: Ninguna, pude ver lo que sucedía a pesar de las condiciones.

2.8.2. Hechos previos indicativos de deshonestidad

Sea como sea el saldo del contrainterrogatorio, el juez puede permitir la incorporación del testimonio de otros testigos que impugnan al testimonio del primer testigo, dentro de ciertos límites. Aquí la pertinencia no está siempre vinculada a algún hecho de importancia, sino también a la credibilidad del testigo como persona. La parte afectada muchas veces querrá ir más allá de su contrainterrogatorio y llamar testigos adicionales a declarar acerca de otros hechos deshonestos, el carácter y reputación del primer testigo, etc. Vale repetir que la credibilidad de cualquier testigo siempre está en juego y, por tanto, factores que pesan en su pro o en su contra siempre son conducentes. Mas sin embargo, en esta segunda clase de impugnación se deben imponer limites en el interés de evitar prolongar innecesariamente el juicio.

2.8.3. Carácter y reputación

Otra clase de impugnación tiene que ver con los defectos del mismo testigo, factores inherentes en su personalidad que afectan negativamente a su credibilidad como persona, y por ende, a su versión de los hechos. El juez debe ver este tipo de prueba con algo de cautela, ya que el abrir las puertas del juicio a que cada testigo sea sujeto a la impugnación de su carácter por parte de cualquier persona a quien no le gusta el testigo, sería sumergir el proceso en un pantano de morosidad.[6]

Este último tipo de impugnación se debe limitar a lo que se puede sacar mediante el contrainterrogatorio, salvo circunstancias excepcionales en donde, por ejemplo, todo gira alrededor de un solo testigo de dudosa probidad. Lo más que puede hacer el juez es permitir testimonios breves acerca de su reputación, sin entrar en detalles.

El fundamento que debe exigir el juez para este tipo de testimonio sería:

· Testigo #2 pertenece a la misma comunidad u organización que testigo #1.
· La relación ha durado largo rato.
· Testigo #1tiene una reputación negativa en cuanto a la probidad.
· Testigo #2 conoce está reputación.

Se limita el testimonio a estas aseveraciones. Cualquier testimonio extrínseco acerca de la credibilidad de un testigo, de su carácter o reputación para credibilidad se debería limitar a observaciones generales.

4.1. Menores como testigos

Como hemos dicho arriba, un testigo menor de edad puede carecer de la capacidad necesaria para declarar. Las áreas grises de estas situaciones las tiene que determinar el juez. Si hay una duda pero no se suma a la convicción de la incapacidad, el juez puede admitir el testimonio no obstante su peso sea menos, es decir, su credibilidad por sufrir la incapacidad mencionada. Si esta incapacidad le lleva al juez a la convicción de que no es capaz, no se admite.

Los ingredientes de la capacidad son:

· El menor tiene la capacidad de percibir u observar los hechos.
· El Menor tiene la capacidad de recordar los hechos.
· El Menor tiene la capacidad de describir o relatar los hechos.
· El menor reconoce y es capaz de entender y aplicar la obligación de decir la verdad.

El que quiere acertar la capacidad de un niño tiene el reto de establecer ante el juez su capacidad mediante un interrogatorio preliminar. Un ejemplo puede ser el siguiente en un caso de homicidio:[1]

F. Sr., Juez, llamamos a declarar Juancito Pérez.
D. Objeto. Este niño solo tiene seis años. No tiene la capacidad para ser testigo.
J. Sr. Fiscal, proceda a acreditar la capacidad del niño.
(El Juez administra el juramento).
F. ¿Juancito, cuál es su nombre completo y su dirección?
JP. Juancito Pérez y vivo en la Calle 72 con 109 en Bogota con mis padres.
F. ¿Juancito, usted ve bien?
JP. Si, no tengo problema, veo rebién.
F. ¿Puedes oír bien?
JP. Rebién!
F. ¿Cuántos años tiene?
JP. Cumplí el mes pasado, tengo seis.
F. ¿Cuál es el día de su cumpleaños?
JP. El 28 de abril, mi mamá cumple el mismo día.
F. ¿Dónde vive?
JP. Cómo ya dije, en la calle 72.
F. ¿Cuánto tiempo ha vivido allí?
JP. Toda mi vida.
F. ¿Cuántos hermanos y hermanas tiene?
JP. Tengo una hermana.
F. ¿Cómo se llama?
JP. Se llama Leonor.
F. ¿Cuántos años tiene ella?
JP. Ella es mayor que yo. Tiene 10 años
F. ¿A qué escuela asiste?
JP. A la República de Chile.
F. ¿Cuál es la dirección de su escuela?
JP. En la calle 80.
F. ¿Sabe lo qué es una pistola?
JP. Si, es una cosa que dispara y que la hace daño a las personas, es mala.
F. ¿Sabe que quiere decir matar?
JP. Sí, sé, es cuando una persona hace que otro ya no esté.
F. ¿Qué es la verdad?
JP. La verdad es lo que realmente pasa. No es un cuento que inventa uno.
F. ¿Qué es una mentira?
JP. Es cuando uno no dice la verdad.
F. ¿Sabe que pasa cuando uno no dice la verdad?
JP. Es malo y le pueden castigar.

Como vemos, el objeto es establecer, mediante un interrogatorio especial, la capacidad del niño de acuerdo a las pautas establecidas arriba. Si es inadecuado el interrogatorio por falta de destreza por parte del abogado, el juez debería de considerar si lo suple o no. Si decide a favor, lo hace con mucha delicadeza para no perder la imparcialidad.

4.2. Personas con capacidad mental disminuida

Básicamente los requisitos para establecer la capacidad de una persona de facultades mentales disminuidas son los mismos que en caso de menores. La persona tiene que gozar de la capacidad de percibir, recordar y describir y tiene que poder reconocer y decir la verdad.

El juez debe estar especialmente renuente a excluir testimonio basado en este tipo de incapacidad y no hacerlo salvo circunstancias extremas.

Si se propone excluir un testigo basado en su condición mental, el juez debe sugerir, salvo manifestación patente, que lo hará solo so testimonio experto, léase psiquiátrico. El fundamento para la exclusión mediante tales testimonios sería:

· El testigo para establecer la incapacidad es psiquiatra calificado.
· El psiquiatra ha examinado al testigo cuya capacidad está cuestionada.
· El testigo tiene ciertos síntomas que le hacen al psiquiatra concluir que sufre de psicosis.
· Esta psicosis interfiere de forma importante en uno o más de sus facultades (por ejemplo la percepción o la memoria).

El investigador como testigo

La tendencia en Colombia es a autorizar la citación de los agentes de la policía judicial para rendir testimonio con relación al caso. Esta autorización especial no implica, sin embargo, que tendrá rienda suelta para violar las reglas de la prueba enunciadas en esta unidad. En especial, las restricciones de la prueba de referencia, las opiniones infundadas y aseveraciones de índole personal, la interpretación de las inferencias de las pruebas que son conclusiones que sólo el juez puede formular en su proceso de decisión, etc., no tienen lugar. El investigador debe declarar solamente acerca de lo que son sus conocimientos personales acerca de los hechos, no reiterar lo que los testigos le hayan dicho, no lo que el piensa o concluye, ha pasado.

Es importante colocar el testimonio del agente en su justa dimensión. Él puede traer o no testimonios útiles al juicio en la medida que él haya percibido o presenciado hechos o eventos pertinentes. Algunos ejemplos son:

· Cuando haya recibido confesiones o admisiones de parte del acusado.
· Cuando haya registrado pruebas materiales en la escena de los hechos.
· Cuando haya recibido declaraciones contradictorias de los testigos y declara a efecto de impugnación.

No se debe contemplar que dé un relato acerca del caso para fines de “contexto” ni nada por el estilo. Para esto están los alegatos y la acusación.

[1] Ejemplo adaptado Evidentiary Foundations, Op. Cit. Pag. 18.

[1] Thayer A Preliminary Treatise on Evidence,1898, Citado en Lilly, An Introduction to the Law of Evidence, 2nd Ed, West Publishing 1978.
[2] Ver por ejemplo, el Auto de diciembre 2 de 1988. Mag. Ponente: Dr. Edgar Saavedra Rojas, Jurisprudencia y Doctrina Tomo XVIII, No 206, febreros de 1989, Ed, Legis, pag. 108
[3] Ignacio Jesus García Valencia, Las Pruebas en el Proceso Penal, pag. 88 y 91, Tercera Edición Ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez, Medellín, 2002. Revela la diferencia, un poco artificial entre conducencia y pertinencia.
[4] Lilley, Op. Cit. Pag. 105
[5] En un sentido más amplio, a todo testigo se le pone a prueba sobre su conocimiento personal de los hechos.
[6] Por ejemplo, las Reglas Federales de Evidencia, Num. 608 (b) (b) 1, prohibiendo la utilización de prueba extrínseca para mostrar falta de credibilidad mediante hechos específicos.

PROGRAMA DE CAPACITACION DE JUECES Y MAGISTRADOS USAID

" 5. Interrogatorio y Contrainterrogatorio

5.1. Aspectos generales

El sistema acusatorio permite interrogatorio directo, contrainterrogatorio, re-directo y re-contra, como mecanismo por excelencia de producción de prueba en el juicio oral. Estas figuras son sujetas a varias reglas para fines de asegurar la espontaneidad del testimonio y su veracidad en función de la oportunidad de contradicción. El Juez es el receptor del producto de estas diligencias tan cruciales; pero también es el árbitro, que decide las cuestiones preliminares de conducencia, pertinencia, utilidad etc. A distinción de los sistemas acusatorios-adversariales en donde el juzgador es un jurado popular[1], el juez, debido a su carácter de jurista profesional, no estará tan fácilmente manipulado por pruebas inconducentes, capciosas o perjudiciales.

Siendo esto así, la observación de las reglas que rigen la producción de la prueba mediante sus principales vías (el interrogatorio y contra interrogatorio) por parte del juez, se debe concentrar en los siguientes factores:

· La legalidad.
· La conducencia.
· La eficiencia y la economía procesal.
· La igualdad de partes.

Es usual que los testigos sean preparados por parte del que les cita a declarar. Preparar al testigo en el sentido de familiarizarlo con los temas del interrogatorio, advertirlo acerca de lo que podría ser el contra interrogatorio, familiarizarlo con los procedimientos, los actores y el ambiente físico de la sala de debate, es legítimo y deseable, ya que hará mas fluida y eficiente la presentación del sus testimonios. Desde luego, si una parte excede las diligencias legitimas de la preparación del testigo, para efectos de cambiar o distorsionar u ocultar lo que tiene que decir el testigo, es asunto de profunda preocupación por parte del juez y la Justicia.

El control de estos hechos, aparte de sus implicaciones disciplinarias y penales, radica en varios niveles para efectos del juicio:

· Del contrainterrogatorio se espera que salga a la luz tales eventos o inferencias. El buen litigante siempre intentará indagar sobre las conversaciones que haya tenido el testigo con la parte o su abogado, previo el juicio y el Juez debe permitir un marco razonable para estos efectos, ya que la credibilidad del testigo siempre es tema del contrainterrogatorio. Si el Juez aún tiene inquietudes al respecto, debe continuar la indagación para aclarar el asunto. Un ejemplo sería:

Defensor: Doña Clarita, Usted ha hablado con el fiscal en preparación para este juicio, ¿verdad?

CE: Sí, en varias ocasiones.

Defensor: Y el le ha dicho qué debe declarar, ¿cierto?

CE: De ninguna manera! El me hizo las preguntas que hizo hoy y dijo que debería de decir la verdad.

Defensor: Ha hablado con el agente de la CTI también, ¿no?

CE: Si, en una ocasión.

Defensor: ¿Cuándo?

CE: Dos meses después de que la vi sacando cosas del Hospital.

Defensor: ¿Qué le dijo?

CE: Pues me dijo que María es mala persona por lo que había hecho y que había que parar estas cosas o se caía la reputación del Hospital.

· La otra forma de control es la denuncia por cualquier medio. En este caso el juez invoca sus responsabilidades de control para poner fin a la conducta mediante la imposición de sanciones, ya que esto sería una clara violación de las responsabilidades de las partes que va al meollo del proceso, la averiguación de la verdad objetiva para poder resolver con base en ella. Es un intento de engaño dirigido al mismo juzgador. En cuanto a procedimiento, son temas que se deben ventilar en la audiencia preparatoria y que se deben elevar según la situación en los primeros momentos de cualquier caso, mediante advertencia por parte del juez. Ejemplo:

Juez: Antes de levantar esta audiencia, quiero estar claro con todos que este juez no tolerará ninguna intervención con los testigos, dirigida a intimidar o distorsionar sus testimonios, ¿estamos de acuerdo?

Fiscal: Sí Señor.

Defensor: De acuerdo.

El juez solo intervendrá cuando haya noticias de conducta proscrita, ya que es él quien tiene la responsabilidad de control de la gestión de las partes dentro y fuera del juicio.

5.2. El interrogatorio

El interrogatorio es el principal medio mediante el cual se incorpora la prueba al proceso, ya sea directa, indiciaria o documental. Se realiza por el proponente del testigo. Si es prueba de cargo, por el fiscal, y si es de descargo, por el defensor. Se dice que el juez sirve de arbitro en cuanto a la ejecución de esta fase crucial del juicio (y los demás también). Esto es muy cierto cuando hay jurado de por medio, pues tiene que asegurar que las pruebas que les llegan no sean perjudiciales, ilegales, inconducentes o confusas. Pero cuando el juez es el juzgador, debe jugar un rol más activo y, quizá, menos estricto. Su tarea en este caso es asegurar la conducencia, la legalidad, la necesidad de la prueba y velar por la agilidad y economía judicial (desde luego sin violar los derechos de las partes). Hay que tener claridad acerca de los fines de estas diligencias: ¡Es para que el juez reciba la información necesaria para decidir!

Hay algunas reglas de conducta dirigidas a asegurar que lo que aporta el testigo no sea distorsionado. Lo principal (después de que sea conducente el contenido) es que las preguntas hechas por el interrogador no sean sugestivas, es decir, preguntas que lleven dentro de sí la versión de respuesta que quiere el interrogador. La razón de esto es que el juzgador necesita percibir el conocimiento y los hechos que aportaría el testigo, no lo que piensa o quiere aportar el interrogador. Preguntas sugestivas hechas de mala fe para sacar algún supuesto de hecho que en realidad es falso o cuando menos tergiversado, constituyen deslealtad y quien las hace debe ser sancionado.

La prohibición en contra de las preguntas sugestivas no es absoluta y dependen, en gran medida de la percepción del juez. Puede permitir preguntas sugestivas en la medida en que esté convencido de que no están mermando la espontaneidad y percepción del testigo. Es decir que, mediante la forma de LA pregunta, el interrogador no está sustituyendo su versión por la versión del testigo, ni está tergiversando, intencionalmente o no, la memoria y percepción del testigo. En el balance es mejor no permitir este tipo de interrogatorios.

De todas maneras hay ciertas preguntas sugestivas que el juez, en el interés de avanzar, debe permitir. Algunos ejemplos son:

· Para establecer asuntos preliminares como los particulares del testigo y el fundamento para la incorporación de algún documento o evidencia física. Por ejemplo: “Es Usted agente del CTI, ¿cierto?” o “Fue este el portapapeles que se registro en la escena de los hechos?”

· Cuando la memoria del testigo este agotada, siempre y cuando la pregunta se dirija estrictamente al tema.

· Cuando el testigo sufre de alguna incapacidad como edad avanzada, inteligencia limitada, niñez etc. En estos casos el juez debe estar especialmente atento para frenar excesos que le quitan al testigo la palabra real.

· Cuando el testigo es hostil. Por ejemplo cuando un amigo íntimo del acusado está llamado a declarar como testigo de cargo.

· Preguntas por parte del juez (el riesgo siendo la apariencia de parcialidad).

· Preguntas “abiertas”, las que solicitan una narrativa de los hechos. Pueden hacer perder mucho tiempo ya que un testigo lego no sabrá necesariamente qué es conducente y qué no. Un ejemplo sería: “Cuéntenos Srta. Estrella, ¿qué sabe de este caso?” Cuando un abogado insiste en hacer este tipo de preguntas, una caución de parte del juez sería oportuna (si la otra parte no objeta).

De igual manera, las preguntas complejas, las que contienen más de una pregunta, las que son confusas y las repetidas, se deben prohibir.

En cuanto a las situaciones especiales tales como la incorporación de documentos, memoria refrescada, peritos etc., estos temas recibirán trato específico en la Unidad 3. En todo caso el juez debe permitir la utilización de cualquier apoyo visual o de audio que sea conducente y tienda a esclarecer los hechos. De ahí que no es cuestión de admisibilidad, sino del valor que el juez le adscribe posteriormente.

5.2.1. Escenarios que requieren la intervención del juez

Interrogatorios inconclusos o confusos

Fiscal: En cuanto a los efectos personales de la victima, ¿qué hizo el Señor?

Juez: ¿A qué Señor se refiere?

Forma de la Pregunta

Sugestivas

Fiscal (a su testigo): La acusada estaba vestida de rojo, ¿verdad?
Defensor: Usted no tuvo ninguna intención de obtener algún tipo de provecho de los efectos que llevó, ¿cierto?

Capciosas (son las que implican fraude o engaño[2])

Fiscal: ¿Usted regresó a su hogar después de cometer los hechos?

Defensor: Objeción, es capciosa ya que tiende una trampa para mi defendida , aprovechándose de su natural temor al fiscal, asume algo que no se ha probado, que ella cometió, “algún hecho”.

Juez: Con lugar, absténgase de preguntas capciosas.

Argumentativas

Defensor: Pero ¡es imposible que Usted haya podido ver con tanta claridad las acciones que acaba de describir!

Fiscal: Objeción, ¡está discutiendo con el testigo!

Juez: Con lugar. Sr. Defensor, su función no es discutir con los testigos. Si tiene más preguntas proceda.

5.3. El contrainterrogatorio

Este procedimiento ocurre cuando la parte opuesta confronta a un testigo inmediatamente después de ser interrogado. A menudo es el episodio más dramático de los juicios, ya que su propósito elemental es “poner a prueba la verdad”. Los propósitos del contrainterrogador son: sustraer información favorable al testigo y desacreditar su testimonio directo.[3]

El contra interrogatorio es una ayuda muy importante en el proceso de decisión, ya que posibilita al juez valorar y sopesar el testimonio a la luz de todas las circunstancias. Que tal si, por ejemplo, tomando el caso de María Vives, el testigo Clarita Estrella, la única que vio a la acusada sacar los efectos de la víctima del hospital, también ha peleado con la acusada y guarda rencor en su contra? ¿Tendrían el mismo peso sus declaraciones si no se supiera este factor?

La tarea del juez es augurar que el contrainterrogatorio no se vuelva un ataque sobre del testigo. Este momento, por su emoción, se presta para excesos de parte de los abogados.

Aparte de controlar la actuación y agresividad de las partes, algunas reglas de sentido común que debe aplicar el juez a esta diligencia son:[4]

· No se debe permitir que el abogado haga una mera repetición del interrogatorio. Si las preguntas ya se hicieron, ya se dan por asentadas y no hay necesidad de repetirlas.

· No se debe permitir que el abogado incursione en terreno que no fue tema del interrogatorio directo. El propósito es examinar la veracidad y credibilidad del testimonio y de la persona, no abordar otros temas. Si hay necesidad de ello, el abogado le puede citar de nuevo cuando presente la prueba de su parte o pedir permiso, en cuyo caso ya no es contrainterrogatorio sino interrogatorio y las reglas del interrogatorio se aplican. Hay una salvedad importante: la credibilidad del testigo siempre está en juego y hechos que la afecten siempre son oportunos y permitidos aunque no se haya hablado de ellos durante el interrogatorio directo.

· No se debe permitir que el abogado discuta con el testigo. Las partes tienen que aceptar las respuestas de los testigos, a no ser que haya una declaración previa contradictoria o hechos conocidos o por conocer en el juicio que contradicen otros.

· Insultos, ataques personales infundados, groserías, etc., no deben tener lugar nunca en el juicio y proceder de esta manera es faltarle al respeto a la justicia. Constituye desacato.

· Si el juez considera que hay elementos que necesitan mas desarrollo, debe hacer preguntas también.

5.3.1 Escenarios que requieren la intervención del juez

Impugnación de declaraciones inconsistentes[5]

¿Si un testigo ha rendido en juicio versiones inconsistentes con su testimonio, es permitido confrontarlo en contrainterrogatorio? Sí, definitivamente. Si las versiones inconsistentes se encuentran en forma escrita, El procedimiento es mostrárselo y asegurar que lo puede identificar, para luego hacérselo leer.

Defensor: Usted conoce a Guillermo Malespina ¿verdad?

Testigo: Sí, el me entrevistó y pidió que le escribiera lo que sabía de María Vives y lo que había visto aquella noche.

Defensor: ¿Esto es lo que escribió?

Testigo: (Después de examinar el documento) Sí.

Defensor: Dirija su atención a la segunda página (indica dónde en el documento), ¿Usted escribió esto?

Testigo: Sí

Defensor: Léalo ahora por favor.

5.4. El re-directo y re-contra

Después del contra interrogatorio se le concede al proponente del testigo la oportunidad de aclarar temas que salieron allí. El Juez debe limitar esta intervención a los puntos estrictamente necesarios y pertinentes y no permitir ningún desborde fuera de dicho marco. Excepcionalmente, el Juez puede permitir “re-contra” cuando aún hay necesidad de aclarar algo producido en el re-directo.


[1] No decimos “jurado de conciencia” porque son jurados instruidos que fallan en derecho.
[2] Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliásta, Buenos Aires 1981.
[3] Goldstein and Lane, Goldstein’s Trial Technique, Callaghan and Co. Mundelein Ill. 1969
[4] Estos errores son objetables, pero si la parte opuesta no los objeta, incumbe al juez hacerlo para no perder el control del juicio y para optimizar el tiempo.
[5] Ver Art. 423, Proyecto de CPP.